المبحث الثاني: توصيف المعاوضة على التحصيل إن جعل العوض نسبة مما يتم تحصيله.
وفيه مطلبان:
المطلب الأول: حكم المعاوضة على تحصيل الديون بالنسبة.
صورة المسألة: أن يتعاقد مصرف مع شخص في تحصيل ديون له بنسبة مشاعة معلومة، كالعشر مثلاً مما يتم تحصيله من الدائنين.
وقد اختلف الفقهاء في حكم هذه المسألة على قولين:
القول الأول: صحة هذا العقد، وهذا الأظهر عند المالكية(1)، وقول الحنابلة(2)، واختيار شيخ الإسلام ابن تيمية(3)، وابن القيم(4). جاء في البيان والتحصيل "مسألة: قال ابن القاسم: وسمعت مالكا قال في رجل بعث رجلا، ليقتضي له دينا على أن له من كل شيء اقتضاه منه نصفه أو ثلثه، قال: لا بأس بذلك على وجه الجعل"(5). وجاء في البيان والتحصيل أيضاً " وأما إن قال: اقتض لي مائة على فلان، ولك نصفها، وما اقتضيت من شيء منها فعلى حسابه، فلا اختلاف بينهم في أن ذلك محمول على الجعل، وأن ذلك جائز إلا على مذهب أشهب الذي لا يرى المجاعلة على اقتضاء الديون جائزة، وإن سمى عددها"(6)، وجاء في منتهى الإرادات "وَ(يَصِحُّ) خِيَاطَةُ ثَوْبٍ وَنَسْجٍ غَزْلٍ وَحَصَادُ زَرْعٍ وَرَضَاعُ قِنٍّ وَاسْتِيفَاءُ مَالٍ وَنَحْوُهُ) كَبِنَاءِ دَارٍ وَطَاحُونٍ وَنَجْرِ بَابٍ وَطَحْنِ نَحْوِ بُرٍّ (بِجُزْءٍ مُشَاعٍ مِنْهُ)؛ لأَنَّهَا عَيْنٌ تُنَمَّى بِالْعَمَلِ عَلَيْهَا.فَصَحَّ الْعَقْدُ عَلَيْهَا بِبَعْضِ نَمَائِهَا كَالشَّجَرِ فِي الْمُسَاقَاةِ وَالأَرْضِ فِي الْمُزَارَعَةِ "(7).
وجاء في مجموع الفتاوى "واستيفاء المال بجزء مشاع منه جائز في أظهر قولي العلماء، وإن كان قد عمل له على أن يعطيه عوضاً، ولم يبين له ذلك فله أجرة المثل الذي جرت به العادة"(8).
أدلة من قال بالجواز:
1- القياس على المساقاة والمزارعة، فعن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أن النبي – صلى الله عليه وسلم – عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من ثمر أو زرع(9).
فأفاد الحديث جواز أخذ العامل أجره جزءاً من الثمر في المساقاة، أو جزءاً من الزرع في المزارعة مقابل عمله في الشجر والزرع، فيقاس على ذلك سائر المعاقدة على تحصيل الديون(10).
قال ابن القيم " وأصل هذا كله أن النبي دفع أرض خيبر إلى اليهود يعملونها بشطر ما يخرج منها من ثمر أو زرع، وأجمع المسلمون على جواز المضاربة وأنها دفع ماله لمن يعمل عليه بجزء من ربحه فكل عين تنمى فائدتها من العمل عليها جاز لصاحبها دفعها لمن يعمل عليها بجزء من ربحها، فهذا محض القياس وموجب الأدلة وليس مع المانعين حجة سوى ظنهم أن هذا من باب الإجارات بعوض مجهول "(11).
2- ولأن ما يقتضيه المحصل مما ينمى بالعمل فيه، فصح العقد عليه ببعض ما يحصل منه، كالشجر في المساقاة، والأرض في المزارعة(12).
القول الثاني: عدم صحة هذا العقد، وهذا قول الحنفية((13))، وأشهب من المالكية(14)، والشافعية (15).
جاء في البيان والتحصيل "وأما المجاعلة على اقتضاء الدين بجزء مما يقتضي منه، فأشهب لا يجيزه، والأظهر أنه جائز "(16)، وجاء في مغني المحتاج نقلاً عن ابن السبكي " قَالَ السُّبْكِيُّ: وَمِنْهُ مَا يُقْطَعُ فِي هَذِهِ الأَزْمَانِ مِنْ جَعْلِ أُجْرَةِ الْجَابِي الْعُشْرَ مِمَّا يَسْتَخْرِجُهُ. قَالَ: فَإِنْ قِيلَ: لَك نَظِيرُ الْعُشْرِ لَمْ تَصِحَّ الإِجَارَةُ أَيْضًا، وَفِي صِحَّتِهِ جَعَالَةً نَظَرٌ وَالظَّاهِرُ فِيهَا الْبُطْلانُ لِلْجَهْلِ بِالْجَعْلِ." (17).
واستدلوا على ذلك بأنه إما أن يكون إجارة أو يكون جعالة فإن كان إجارة فهو استئجار بأجر مجهول، غير معلوم، قد يزيد وقد ينقص بحسب ما يقتضى من المدين، ومن المتفق عليه أن معلومية الأجرة من شروط صحة الإجارة، والحال هنا الجهل حين إنشاء العقد فلم تصح. وإن كان جعالة فلا يصح أيضاً؛ لأنه عقد جهل فيه الجعل (18). وأجيب: بأنه وإن سلم بوجود الجهل بالعوض إلا أن مآله إلى العلم.
الترجيح: يترجح لي – والله أعلم – صحة المعاوضة على تحصيل الديون بنسبة معينة منها؛ للأسباب التالية:
أ. مشابهتها عقد المشاركة، والمساقاة والمزارعة.
ب. أن جهالة العوض هنا مغتفرة يسيرة؛ لا تورث المنازعة؛ ولا تمنع التسليم، قال السرخسي "الجهالة بعينها لا تفسد العقد، فكل جهالة لا تفضي إلى المنازعة فهي لا تؤثر في العقد(19).
المطلب الثاني: توصيف المعاوضة على تحصيل الديون بالنسبة.
اختلف العلماء في توصيف هذه المسألة على ثلاثة أقوال:
القول الأول: عد هذه المسألة من باب الجعالة، وهذا قول المجيزين من المالكية.
جاء في البيان والتحصيل "وأما إن قال: اقتض لي مائة على فلان، ولك نصفها، وما اقتضيت من شيء منها فعلى حسابه، فلا اختلاف بينهم في أن ذلك محمول على الجعل"(20).
لأن المقصود في الإجارة هو العمل الذي يشترط فيه أن يكون معلوماً، والأجرة فيها مضمونة، بخلاف تحصيل الدين، فإن المقصود منه هو استيفاء المال من ذمة المدين، ولا يشترط فيها معرفة قدر العمل أو مدته، كما أن العوض ليس عيناً ولا ديناً في الذمة، وإنما هو جزء من المال المتحصل، ولا يستحق إلا بإتمام العمل، وهو قبض ذلك المال، لا بمضي الزمن(21).
القول الثاني: عد هذه المسألة من باب المشاركة، وهذا قول الحنابلة(23)، واختيار شيخ الإسلام ابن تيمية(23)، وابن القيم(24).
جاء في مطالب أولي النهى "(فروعٌ يصح تشبيها) بشركة (المضاربة دفع عبد أو) دفع (دابة)، أو آنية، كقربه وقدر، وآلة حرث، أو نورج أو منجل (لمن يعمل به) – أي بالمدفوع – (بجزء من أجرته). نقل أحمد بن سعيد عن أحمد في من دفع عبده إلى رجل ليكسب عليه، ويكون له ثلث ذلك أو ربعه، فجائز.
ونقل أبو داود عن أحمد فيمن يعطي فرسه على النصف من الغنيمة: أرجو ألا يكون به بأس، قال أبو عبد الله: إذا كان على النصف والربع فهو جائز "كخياطة ثوب، ونسج غزل، وحصاد زرع، ونفض زيتون، وطحن حب، ورضاع قن أو بهيمة، واستيفاء مال وبناء دار، ونجر خشب بجزء شاع منه" لأنها عين تنمى بالعمل عليها، فصح العقد ببعض نمائها، كالشجر في المساقاة، والأرض في المزارعة"(25).
وقال شيخ الإسلام ابن تيمية: "ويجوز أن يكون الجعل فيها إذا حصل بالعمل جزءاً شائعاً ومجهولاً جهالة لا تمنع التسليم، مثل أن يقول أمير الغزو: من دل على حصن فله ثلث ما فيه. ويقول للسرية التي يسريها: لكِ خمس ما تغنمين أو ربعه… وأما النوع الثالث: فهو ما لا يقصد فيه العمل بل المقصود المال، وهو المضاربة فإن رب المال ليس له قصد في نفس عمل العامل كما للجاعل والمستأجر قصد في عمل العامل، ولهذا لو عمل ما عمل ولم يربح شيئاً لم يكن له شيء وإن سمي هذا جعالة بجزء مما يحصل بالعمل كان نزاعاً لفظياً، بل هذه مشاركة"(26).
وقال ابن القيم: "فلو قال اقبض ديني الذي على فلان ولكَ من كل عشرة واحد ولم يبين قدر الدين لم يجز عند ابن وهب، وأجازه ابن القاسم وأصبغ. والذين منعوا الجواز في ذلك جعلوه إجارة، والأجر فيها مجهول، والصحيح أن هذا ليس من باب الإجارات، بل من باب المشاركات، وقد نص أحمد على ذلك"(27).
واستدلوا على ذلك بمشابهة هذا العقد بالمشاركة، والمساقاة، والمزارعة، وكذا المشاركة في الغنيمة بجامع تحصيل عوض شائع مجهول جهالة لا تمنع التسليم مما يحصل بالعمل"(28).
القول الثالث: أنها من باب الإجارة، وهذا قول عند المالكية(29).
قال عليش المالكي "قال ابن عرفة: لو قال اقتضِ لي مائة من فلان ولك نصفها وما اقتضيت من شيء فلك نصفه جاز، ولو لم يزد وما اقتضيت من شيء فلك نصفه، ففي جوازه قولا ابن القاسم وابن وهب. ابن رشد بناء على حَمْله على الإجارة، أو الجُعْل"(30).
وجاء في البيان والتحصيل "وأما إذا سمى عدده، فتجوز المعاملة على اقتضائه بجزء منه على وجه الإجارة، بأن يقول: أستأجرك على اقتضاء مائة دينار لي على فلان بنصفها أو بثلثها؛ فتكون إجارة لازمة لهما، ليس لأحدهما أن يرجع عنها بعد العقد، إلا أن يشترط أن يترك متى شاء، فتكون إجارة له فيها الخيار… وهذا إذا كان قدر العمل في اقتضاءها معروفاً، وأما إن لم يكن معروفاً، فلا تجوز الإجارة في ذلك إلا بضرب الأجل، يقول: أستأجرك شهراً على أن تقتضي لي مائة دينار لي على فلان بنصفها، أو بكذا وكذا، فإن مضى الشهر وجب له أجره اقتضى الجميع أو بعضه، أو لم يقتض شيئاً"(31).
الترجيح: يترجح لي – والله أعلم – توصيف هذه المسألة على أنها جعالة، وذلك للأسباب التالية:
1 – إن كثيراً من الفقهاء – رحمهم الله – يورد هذه المسألة في كتاب الإجارة أو الجعالة، لا في كتاب الشركة مما يقوي أنها من باب الإجارة أو الجعالة لا من باب المشاركات(32).
2 – أن جعل بعض الفقهاء هذه المسألة من باب المشاركات إنما هو من أجل تدعيم القول بجواز الإجارة بنسبة من ناتج العمل، وليس معنى ذلك صحة توصيفها على أنها مشاركة(33).
3 – أن المحصل له لا يريد في الأصل مشاركة المحصِّل، فكيف نجعل تعاقده مشاركة دون وجود القصد منه، وإنما جل قصده أن يقوم المحصل بالعمل الموكل إليه(34).
4 – مما يقوي القول بكونها جعالة أن المحصل لا يأخذ العوض إلا بعد الإتمام؛ حثّاً له على الإنجاز، أو خوفاً من دفع الأجرة له دون حصول ما يهدف إليه(35).
5 – أن المقصود من تحصيل الديون هو استيفاؤها من المدينين، بغض النظر عن الزمن أو العمل الذي يستغرق في تحصيله، والعوض غير مضمون إلا بالتحصيل للديون التي في ذمة المدينين، بخلاف الإجارة فإن المقصود فيها هو العمل المعلوم المقابل بأجرة مضمونة.
الفصل الثاني: فسخ عقد تحصيل الديون
توطئة:
سبق لنا أن رجحنا في الفصل الأول أن المعاوضة على تحصيل الديون إما أن تخرج على أنها إجارة أو جعالة، وبناء على أن عقد الإجارة عقد لازم لا يمكن لأحد العاقدين فسخه بلا رضا الطرف الآخر، فلم يبق إلا عقد الجعالة، لكونه عقداً جائزاً من جهة الأصل، يمكن لكل عاقد فسخ العقد في أي وقت شاء، وعلى ذلك فإنه يمكن تقسيم هذا الفصل إلى مبحثين:
المبحث الأول: فسخ المحصَّل له العقد، وأثره في استحقاق المحصِّل للعوض.
وفيه خمسة مطالب:
المطلب الأول: فسخ المحصل له العقد قبل شروع المحصل في العمل، وأثره في استحقاق العوض.
صورة المسألة: أن يتعاقد المصرف مع شخص لتحصيل دين له، ثم يفسخ المصرف عقد التحصيل قبل شروع المحصل في العمل، فهل على المصرف أن يستمر في دفع عوض التحصيل؟
اختلف في هذه المسألة على قولين:
القول الأول: أن للمحصل له حق الفسخ قبل الشروع في العمل، وهذا القول مبني على أن عقد الجعالة قبل الشروع عقد جائز، يجوز للمتعاقدين فسخه، وهذا القول هو المشهور من مذهب المالكية(36)، وقول الشافعية(37)، والحنابلة(38).
وذلك لأن الجاعل قد علق استحقاق العامل للجعل بشرط، فأشبهت الوصية(39)، ولأن العامل لم يعمل شيئاً فلم يستحق شيئاً(40).
ويترتب على ذلك أن المحصل لا يستحق عوضاً؛ لأن الجعل إنما يستحق بالعمل، وهو لم يعمل، ولأن الجاعل قد علق استحقاق العامل للجعل بشرط الإتمام، وهو ما لم يحصل، فلم يستحق شيئاً(41).
القول الثاني: أنه ليس للمحصل له حق الفسخ قبل الشروع في العمل، وهذا القول مبني على أن عقد الجعالة قبل الشروع عقد لازم، لا يجوز للمتعاقدين فسخه إلا برضا الطرف الآخر، وهذا قول عند المالكية(42).
واستدلوا على ذلك بالقياس على عقد الإجارة؛ بجامع أنهما عقد على منفعة، فكانت لازمة كالإجارة، ويترتب على ذلك أنه لا أثر لفسخ المحصل له للعقود؛ لعدم صحته، ومن ثم استحقاق المحصل للعوض إن أتم العمل.
الترجيح: يظهر لي – والله أعلم – أن للمحصل له فسخ العقد قبل شروع المحصل في عمله للأسباب التالية:
1 – أن فسخ العقد قبل التحصيل من قبيل الجعالة قبل الشروع، وعقد الجعالة يكون على أمر متردد الحصول، فلو قيل باللزوم لأدى ذلك للحرج والمشقة والضرر على أحد المتعاقدين.
2 – ولأن العمل قد يتعذر فيكون من اللائق أن يكون العقد جائزاً حتى يتسنى لكل منهما فسخه، جاء في الفروق "الأصل في العقد اللزوم؛ لأن العقد إنما شرع لتحصيل المقصود من المعقود به أو المعقود له، ودفع الحاجات فيناسب ذلك اللزوم دفعاً للحاجة، وتحصيلاً للمقصود غير أن مع هذا الأصل انقسمت العقود قسمين: أحدهما كالبيع، والإجارة، والنكاح، والهبة، والصدقة، وعقود الولايات فإن التصرف المقصود بالعقد يحصل عقيب العقد، والقسم الآخر: لا يستلزم مصلحته مع اللزوم بل مع الجواز وعدم اللزوم، وهو خمسة عقود: الجعالة، والقراض، والمغارسة، والوكالة، وتحكيم الحاكم ما لم يشرع في الحكومة، وأن الجعالة لو شرعت لازمة مع أنه قد يطلع على فرط بعد مكان الآبق أو عدمه مع دخوله على الجهالة بمكانه فيؤدي ذلك لضرورة، فجعلت جائزة لئلا تجتمع الجهالة بالمكان واللزوم، وهما متنافيان"(43).
المطلب الثاني: اشتراط المحصل استحقاق العوض إذا فسخ المحصل له العقد قبل الشروع في العمل.
صورة المسألة: أن يشترط المحصل على المحصل له أنه إذا فسخ عقد التحصيل قبل الشروع في العمل فإن المحصل له يستمر في دفع عوض التحصيل، سواء كان العوض مقطوعاً بنسبة شائعة مما يتم تحصيله، فهل يصح هذا الشرط؟
أولاً: أثر هذا الشرط عند من يرى عدم لزوم العقد قبل الشروع في العمل(44).
يمكن توصيفه على أحد أمرين:
الأول: أنه شرط يجب الوفاء به؛ لأنه شرط صحيح، نقل العقد من الجواز إلى اللزوم، حيث إنه في اللفظ عقد جعالة، وفي حقيقته عقد إجارة، والعبرة للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني. ويمكن توصيف هذه المسألة على مذهب المالكية، حيث ذكروا مسألة قريبة من هذه، وهي إذا اشترط العامل في الجعالة المقيدة بالمدة أنه يستحق الجعل بانتهاء المدة وإن لم يتم عمله، وبينوا صحة هذا الشرط لأنه يقلب العقد من كونه عقد جعالة إلى عقد إجارة، جاء في الشرح الكبير، للدردير "ومثل شرط الترك متى شاء؛ إذا جعل له الجعل بتمام الزمن تم العمل أم لا فيجوز، إلا أنه قد خرج حينئذ من الجعالة إلى الإجارة"(45). والجامع بين المسألتين أن العقدين عقدا جعالة قيدا بما يعلم به العمل وهو (الزمن أو العمل9، فالمسألة التي ذكرها المالكية: عقد جعالة اشترط فيه الزمن، وهذه الصورة عقد جعالة اشتراط انتهاء العمل.
الثاني: أنه شرط لا يجب الوفاء به؛ لأنه شرط باطل، يعود على نفسه بالبطلان؛ لأنه شرط يخالف مقتضى عقد الجعالة؛ إذ مقتضاه استحقاق الجعل بإتمام العمل، وبالشرط يجعله مستحقاً بغير إتمام، وهذا يمكن توصيفه على مذهب الشافعية(46)، والحنابلة(47).
ثانياً: أثر هذا الشرط عند من يرى لزوم العقد قبل الشروع في العمل(48).
يجب الوفاء بهذا الشرط؛ لأنه شرط صحيح، إذ إنه شرط مؤكد للعقد؛ لأنه عقد لازم من أصله، وأما الشرط فلا تأثير له البتة؛ لأنه معدود في حكم العدم واللغو. وعلى ذلك فلا يملك المحصل له فسخ العقد؛ لأنه عقد لازم من أصله.
الترجيح: سبق لنا أن رجحنا أن للمحصل له فسخ عقد التحصيل قبل الشروع في العمل، بناء على أنه عقد جائز، وعلى ذلك فإننا نرجح القول ببطلان هذا الشرط؛ لمخالفته لمقتضى عقد الجعالة؛ أما توصيفه على أنه عقد صحيح، فيترتب عليه أنه شرط ينقل العقدَ من الجواز إلى اللزوم، فلا يمكن فسخه لأحد المتعاقدين؛ وفي ذلك حرج ومشقة لأحد المتعاقدين أو كليهما.
المطلب الثالث: فسخ المحصَّل له العقد بعد شروع المحصل في العمل وقبل إتمامه، وأثره في استحقاق العوض.
اختلف الفقهاء في ذلك على قولين:
القول الأول: أن للمحصل له حق الفسخ بعد الشروع وقبل الإتمام، وهذا القول مبني على أن عقد الجعالة بعد الشروع وقبل الإتمام عقد جائز، يجوز للمتعاقدين فسخه، فإن كان الفسخ من العامل فلا شيء له، وإن كان من الجاعل فإن عليه أجرة المثل، وهذا قول الشافعية في الأصح عندهم(49)، وقول الحنابلة(50)، وقولٌ عند المالكية(51).
واستدلوا على ذلك بما يلي:
1 – إن الجاعل قد منع العامل من إتمام عمله الذي يستحق به العوض(52).
2 – ولأن العامل قد عمل بعوض ولم يسلم له، فكان له أجرة عمله(53).
3 – ولأنه استهلك منفعة العامل بشرط العوض، فلزمه أجرته(54).
4 – أن جواز العقد يقتضي التسليط على رفعه، وإذا ارتفع لم يجب المسمى كسائر الفسوخ، وعمل العامل وقع محترماً فلا يفوت عليه؛ فرجع إلى بدله وهو أجرة المثل؛ كالإجارة إذا فسخت بعيب(55).
ويترتب على ذلك أن المحصل له إن فسخ العقد قبل إتمام المحصل لعمله أنه لا يجب له المسمى (العوض المتفق عليه)، إلا أن عمله مضمون على المحصل له ببدله وهو أجرة مثل عمله؛ لأنه عمل وقع مقوماً فلا يضيع عليه بفسخ غيره.
القول الثاني: أن المحصل له ليس له حق الفسخ بعد الشروع وقبل الإتمام، وهذا القول مبني على أن عقد الجعالة بعد الشروع وقبل الإتمام عقد لازم في حق الجاعل، دون المجعول، وهذا هو المشهور عند المالكية(56).
ويترتب على ذلك استحقاق المحصل للعوض المتعاقد عليه إن أتم العمل من جهته، ولو فسخ المحصل له العقد؛ لأن الفسخ لا أثر له من جانب واحد.
واستدل على ذلك بالقياس على فسخ العامل الجعالة قبل تمام العمل، فكما أن العامل لا يستحق شيئاً إذا فسخ بنفسه فكذا إذا فسخ الجاعل(57).
ونوقش: بأنه قياس مع الفارق، وذلك أن العامل إذا فسخ الجعالة لا يستحق شيئاً؛ لأنه رضي بإسقاط حقه، بخلاف فسخ الجاعل، فإن العامل لم يسقط حقه فلزم العامل أجرته(58).
القول الثالث: أن للمحصل له حق الفسخ بعد الشروع وقبل الإتمام، وليس للمحصل شيء، وهذا القول مبني على أن عقد الجعالة بعد الشروع وقبل الإتمام عقد غير لازم، يجوز للمتعاقدين فسخه، ولا شيء للعامل، كما لو فسخ العامل بنفسه، وهذا وجه عند الشافعية(59).
ويترتب على ذلك أن المحصل لا يستحق عوضاً؛ لأن الجاعل قد علق استحقاق العامل للجعل بشرط الإتمام، وهو ما لم يحصل، فلم يستحق شيئاً(60).
الراجح: بعد استعراض أدلة الأقوال يتبين لي – والله أعلم – أن القول بأن للمحصل له فسخ العقد بعد شروع المحصل في العمل هو الراجح؛ لأنه الأقرب إلى تحقيق العدل، وعدم الإضرار بالمتعاقدين، أما المحصَّل له فإنه قد يلحقه ضرر من فسخ المحصل فيفوت عليه فرصة التعاقد مع محصِّل آخر، وليس المحصِّل أولى بالمراعاة من المحصَّل له في جواز الفسخ.
ومن جهة المحصِّل فقد عمل بشرط العوض، وقد انحل العقد فلم يجب المسمى، فيبقى عمل العامل حتى لا يفوت عليه(61).
ولكن يبقى تحديد مقدار العوض الذي يستحقه في هذه الحالة محل اجتهاد، فالقائلون بضمان منافع العامل قدروا منافعه بأجرة المثل(62)، والذي أرجحه – والله أعلم – وجوب تقديرها بجعالة المثل(63)؛ لأن الإجارة ليست بدلاً ولا أصلاً للجعالة، بل الجعالة عقد قائم بنفسه، وإن تشابه مع عقد الإجارة في كثير من أحكامه، ولأن الأصل في العقود أن كل عقد أصل في نفسه، وليس فرعاً عن عقد آخر، وعليه فإذا فسخ المحصل له العقد قبل تمام المحصل لعمله فإنه يستحق جعالة المثل، وليس أجرة المثل، وبذا لا يفوت عليه شيء.
المطلب الرابع: اشتراط المحصِّل استحقاق العوض إذا فسخ المحصل له العقد بعد الشروع في العمل وقبل الإتمام.
صورة المسألة: أن يشترط المحصل على المحصل له أنه إذا فسخ عقد التحصيل بعد شروعه، وقبل إتمامه للعمل فإن المحصل له يستمر في دفع عوض التحصيل، سواء كان العوض مقطوعاً أو بنسبة شائعة مما يتم تحصيله، فهل يصح هذا الشرط؟
أولاً: أثر هذا الشرط عند من يرى عدم لزوم العقد بعد الشروع في العمل وقبل الإتمام(64).
يمكن توصيفه على أحد أمرين:
الأول: أنه شرط يجب الوفاء به؛ لأنه شرط صحيح، نقل العقد من الجواز إلى اللزوم، إذ إنه جعالة لفظاً، وإجارة معنى، والعبرة للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني.
الثاني: أنه شرط لا يجب الوفاء به؛ لأنه شرط باطل، يعود على نفسه بالبطلان؛ إذ إنه شرط يخالف مقتضى عقد الجعالة؛ لأن مقتضاه هو استحقاق الجعل بإتمام العمل، وبالشرط يجعله مستحقاً بغير إتمام، وعلى ذلك فيكون الشرط باطلاً، ويظل العقد غير لازم، للمحصل فسخه متى شاء.
ويمكن توصيف هذا القول على مذهب الشافعية، والحنابلة، أما الشافعية فلأنهم لا يجوزون تقييد الجعالة بالمدة، ووجه التوصيف أنه إذا لم يجز جعل عقد الجعالة لازماً في مدة مؤقتة فمن باب أولى عدم جوازه بمدة مطلقة، وهذا ما ينطبق على هذه الصورة.
وأما الحنابلة – وبناء على توصيفهم للمسألة السابقة على المضاربة -؛ فلأن هذا الشرط شرط فاسد غير مفسد للعقد؛ لأنه شرط منافٍ لمقتضى عقد الجعالة، وهو الجواز لا اللزوم، قياساً على اشتراط لزوم المضاربة، جاء في الشرح الكبير "الشروط الفاسدة في الشركة والمضاربة تنقسم إلى ثلاثة أقسام: أحدها: ما ينافي مقتضى العقد مثل أن يشترط لزوم المضاربة أو أن لا يعزله مدة بعينها"(65).
وجاء في مطالب أولي النهى "القسم الثاني من الشروط الفاسدة (غير مفسد للعقد) كأن يشترط أحدهما على العامل في المال (ضمان المال) إن تلف بلا تعدٍّ ولا تفريط… (أو) أن (لا يفسخ الشركة مدة كذا، أو) يَشْتَرِط (لزوم) عقدِها (أبدا)"(66).
ثانياً: أثر هذا الشرط عند من يرى لزوم العقد بعد الشروع في العمل وقبل الإتمام(67) أنه يجب الوفاء بهذا الشرط؛ لأنه شرط صحيح مؤكد ومبين للعقد غير مؤثر فيه؛ لأن عقد الجعالة أصبح عقداً لازماً بالشروع في العمل.
المطلب الخامس: فسخ المحصِّل له العقد بعد تمام العمل، وأثره في استحقاق العوض.
لا أثر لفسخ عقد التحصيل بعد تمام العمل في استحقاق المحصِّل العوض، وهذا القول مبني على اتفاق الفقهاء القائلين بمشروعية الجعالة على أنه لا أثر لفسخ الجعالة بعد تمام العمل؛ لأن الجعل قد لزم واستقر، واستحقه العامل(68)، جاء في البيان للعمراني الشافعي: "وإن فسخ بعد تمام العمل لم يسقط عنه ما بذله من الجعل؛ لأنه قد استقر بالعمل"(69).
أثر هذا الشرط: يترتب على ذلك أنه لا تأثير لاشتراط المحصِّل على المحصَّل له العوض إذا فسخ العقد بعد إتمامه للعمل؛ لأن العوض قد استقر في ذمة المحصَّل له.
المبحث الثاني: فسخ المحصِّل العقد، وأثره في استحقاق العوض.
وفيه مطلبان:
المطلب الأول: فسخ المحصِّل العقد قبل تمام العمل.
للمحصل حق الفسخ قبل إتمام العمل، سواء كان بعد الشروع فيه أو قبله، وهذا القول مبني على أن عقد الجعالة قبل إتمام العمل عقد جائز، يجوز للعامل فسخه، وهذا قول المالكية(70)، والشافعية(71)، والحنابلة(72)، وذلك لأن المحصل قد علق استحقاق العامل للجعل بشرط، فأشبهت الوصية(73)، ولأن العامل لم يعمل شيئاً فلم يستحق شيئاً(74).
ويترتب على ذلك أن المحصِّل لا يستحق عوضاً لأحد أمرين: إما لأنه لم يعمل فلم يستحق شيئاً، وإما أنه قد عمل ولم يتم، فلا يستحق شيئاً؛ لأن الجاعل قد علق استحقاقه بشرط الإتمام وهو ما لم يحصل، فلم يستحق شيئاً(75)، أو لأنه استحق شيئاً وبفسخه قد أسقطه.
المطلب الثاني: فسخ المحصِّل العقد بعد تمام العمل.
لا أثر لفسخ عقد التحصيل بعد تمام العمل، وهذا القول مبني على اتفاق الفقهاء القائلين بمشروعية الجعالة على أنه لا أثر لفسخ الجعالة بعد تمام العمل؛ لأن الجعل قد لزم واستقر، واستحقه العامل(76).
الخاتمة:
1. صور المعاوضة على تحصيل الديون الشائعة لا تخرج عن إحدى صورتين:إما أن يكون العوض مبلغاً مقطوعاً، وهذه الصورة تتنوع إلى أنواع تبعاً لكيفية تقدير المنفعة، فهو إما أن يكون التحصيل مقدراً بالزمن أو بالعمل أو بهما معاً، والصورة الثانية: أن يكون عوض التحصيل نسبة شائعة من الدين الذي يتم تحصيله.
2. لا يمكن توصيف المعاوضة على تحصيل الديون المقدر بالمدة عند جمهور الفقهاء من الحنفية، والمالكية، والشافعية إلا على أنه عقد أجير خاص، أما الحنابلة فإنه يمكن توصيفه عندهم إما على أنه عقد إجارة أو عقد جعالة.
3. صلاحية توصيف المعاوضة على تحصيل الديون المقدرة بالعمل على أنها من باب إجارة الأجير المشترك أو الجعالة، أو توكيل قبض الدين بعوض، ويترجح توصيفها لأقرب العقود وأشبهها به، وتجري عليه أحكامه، فإذا وقعت بشروط الإجارة كانت إجارة، وإن وقعت بشروط الجعالة كانت جعالة؛ لأن العبرة للمعاني لا للمباني.
4. صحة المعاوضة على تحصيل الديون بنسبة معينة منها، وتوصيفها على أنها من باب الجعالة.
5. للمحصل له والمحصل حق الفسخ قبل الشروع في العمل وبعده، ويترتب على ذلك عدم استحقاق المحصل للعوض إن كان قبل الشروع، وإن كان بعده وكان من الفسخ من المحصل له فإن المحصل له جعالة المثل.
6. لا أثر لاشتراط المحصل أنه متى فسخ المحصل له العقد فإنه يستمر في دفع عوض التحصيل.
7. لا أثر لفسخ العقد بعد تمام العمل سواء كان من المحصل أو المحصل له، ويستح المحصل العوض.
________________________
(1) منح الجليل: 8/60،التاج والإكليل:5/45.
(2) الفروع: 4/297، شرح المنتهى: 2/338، كشاف القناع: 3/525، مطالب أولي النهى: 3/345.
(3) مجموع فتاوى شيخ الإسلام ابن تيمية: 30/67.
(4) إعلام الموقعين 4/19.
(5) البيان والتحصيل: 8/414.
(6) البيان والتحصيل: 8/415.
(7) 2/338.
(8) مجموع الفتاوى: 30/67.
(9) أخرجه البخاري في باب المزارعة بالشطر من كتاب الحرث والزارعة برقم (2328)، ومسلم في كتاب المساقاة، باب المساقاة والمعاملة بجزء من الثمر والزرع، من كتاب المساقاة برقم (3939).
(10) إعلام الموقعين 4/19.
(11) إغاثة اللهفان: 2/ 42.
(12) إغاثة اللهفان: 2/ 42.
(13) بناء على فساد كل إجارة عمل جعلت الأجرة فيها بعض ما يخرج من عمل العامل؛ لأن الأجرة حينئذ في معنى قفيز الطحان. جاء في البحر الرائق (8/26) "(ولو دفع غزلاً لينسجه بنصفه أو استأجره ليحمل طعامه بقفيز منه أو ليخبز له كذا اليوم بدرهم لم يجز) لأنه في المسألة الأولى والثانية جعل الأجرة بعض ما يخرج من عمله فيصير في معنى قفيز الطحان، ولأن المستأجر عاجز عن تسليم الأجرة؛ لأنه بعض ما يخرج، والقدرة على التسليم شرط لصحة العقد، وهو لا يقدر على ذلك بنفسه، وإنما يقدر بغيره، فلا يعد قادراً". انظر: المبسوط: 16/419، 18/33، البحر الرائق: 8/26، تبيين الحقائق: 5/129.
(14) منح الجليل: 8/60،التاج والإكليل:5/452
(15) مغني المحتاج: 2/335، نهاية المحتاج: 5/268.
(16) البيان والتحصيل: 8/416.
(17) مغني المحتاج: 2/335.
(18) المرجع السابق.
(19) المبسوط 15/164.
(20) البيان والتحصيل: 8/414.
(21) كيفية تحديد الأجور ص32.
(22) شرح منتهى الإرادات 2/338، مطالب أولي النهى 3/542، 543.
(23) مجموع فتاوى شيخ الإسلام 20/507.
(24) إغاثة اللهفان 2/41، 42.
(25) مطالب أولي النهى 3/542، 542.
(26) مجموع فتاوى شيخ الإسلام 20/507.
(27) إغاثة اللهفان 2/41، 42.
(28) مجموع فتاوى شيخ الإسلام 20/507.
(29) البيان والتحصيل 8/414.
(30) فتح العلي المالك 2/220.
(31) البيان والتحصيل 8/414.
(32) بحث الإجارة بجزء من العمل، مجلة العدل، العدد (37) ص224.
(33) المرجع السابق.
(34) المرجع السابق.
(35) المرجع السابق.
(36) المقدمات الممهدات 2/179، جامع الأمهات ص443، حاشية الدسوقي 4/65.
(37) روضة الطالبين 4/340، المهذب 3/543، نهاية المحتاج 5/476، مغني المحتاج 2/433.
(38) المغني 7/543، كشاف القناع 9/484، القواعد لابن رجب ص110.
(39) الموسوعة الفقهية الكويتية 15/211.
(40) مغني المحتاج 2/433.
(41) الموسوعة الفقهية الكويتية 15/211.
(42) المقدمات الممهدات 2/179، جامع الأمهات ص443.
(43) الفروق 4/13.
(44) وهم أصحاب القول الأول في المسألة السابقة.
(45) الشرح الكبير مع حاشية الدسوقي 4/63.
(46) روضة الطالبين 4/340، المهذب 3/543، نهاية المحتاج 5/476، مغني المحتاج 2/432.
(47) المغني 7/543، كشاف القناع 9/484، القواعد لابن رجب ص110.
(48) وهم أصحاب القول الثاني في المسألة السابقة.
(49) المهذب 3/573، روضة الطالبين 4/340، حاشيتا قليوبي وعميرة 3/133، مغني المحتاج 2/432، تحفة المحتاج 8/317، نهاية المحتاج 5/477.
(50) المغني 7/543، كشاف القناع 9/484، القواعد لابن رجب ص110.
(51) المقدمات الممهدات 2/179، جامع الأمهات ص443، حاشية الدسوقي 4/65.
(52) المغني 7/543.
(53) كشاف القناع 9/484.
(54) المهذب 3/573.
(55) مغني المحتاج 2/433.
(56) المقدمات الممهدات 2/179، جامع الأمهات ص443، حاشية الدسوقي 4/65.
(57) روضة الطالبين 4/340، نهاية المحتاج 5/477.
(58) المغني 7/543، كشاف القناع 9/484.
(59) حاشيتا قليوبي وعميرة 3/133، تحفة المحتاج 8/317، نهاية المحتاج 5/477، مغني المحتاج 2/433.
(60) الموسوعة الفقهية الكويتية 15/211.
(61) الوساطة التجارية ص407.
(62) روضة الطالبين 4/340، مغني المحتاج 2/432، المغني 7/543، المبدع 5/269.
(63) ذهب المالكية في المعتمد عندهم إلى أن عقد الجعالة إذا فسد فإنه يرد إلى جعل المثل وليس إلى أجرة المثل إلا في مسألة واحدة: وهي أن يجعل الجاعل للعامل الجعل مطلقاً فيكون للعامل أجرة المثل. انظر: جامع الأمهات ص443، شرح الخرشي مع حاشية العدوي 7/336، حاشية الدسوقي مع الشرح الكبير 4/65.
(64) وهم أصحاب القول الأول، والثالث في المسألة السابقة.
(65) الشرح الكبير، لشمس الدين المقدسي 14/47.
(66) مطالب أولي النهى 3/510، 511، وانظر: منتهى الإرادات 2/325.
(67) وهم أصحاب القول الثاني في المسألة السابقة.
(68) تحفة المحتاج 8/315، نهاية المحتاج 5/476.
(69) البيان، للعمراني 7/412.
(70) المقدمات الممهدات 2/179، جامع الأمهات ص443، حاشية الدسوقي 4/65.
(71) المهذب 3/573، روضة الطالبين 4/340، حاشيتا قليوبي وعميرة 3/133، مغني المحتاج 2/432، تحفة المحتاج 8/317، نهاية المحتاج 5/477.
(72) المغني 7/543، كشاف القناع 9/484، القواعد لابن رجب ص110.
(73) الموسوعة الفقهية الكويتية 15/211.
(74) مغني المحتاج 2/433.
(75) الموسوعة الفقهية الكويتية 15/211.
(76) البيان، للعمراني 7/412، تحفة المحتاج 8/315، نهاية المحتاج 5/476.