الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على نبينا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين، أما بعد:
فإن المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك تعد من الأدوات والصيغ الاستثمارية والتمويلية، والتي يجري التعامل بها على مستوى الشركات والمؤسسات المالية، وقد ظهرت هذه الصيغة وانتشرت خاصة في البنوك الإسلامية كأداة تمويلية واستثمارية تنافس المرابحة، والإجارة المنتهية بالتمليك، ونحوها من الأدوات.
وهذه المعاملة لها صور متعددة منها الجائز ومنها المحرم، وفيما يأتي بيان موجز لهذا الموضوع:
المبحث الأول: حقيقة المشاركة المتناقصة
المطلب الأول: تعريف المشاركة المتناقصة
عرفت المشاركة(1) المتناقصة(2) بتعريفات، متقاربة في معناها، ومن هذه التعريفات ما يأتي:
1- « مشاركة يعطي البنك فيها الحق للشريك في الحلول محله في الملكية، دفعة واحدة أو على دفعات، حسبما تقتضيه الشروط المتفق عليها، وطبيعة العملية، على أساس إجراء ترتيب منتظم، لتجنيب جزء من الدخل المتحصل كقسط لسداد قيمة الحصة »(3).
2- قيام المضارب المشترك بشراء الأشياء المنتجة للدخول بطريق العمل عليها(4)، كالسيارات -مثلاً- على أساس إجراء ترتيب منظم لتجنيب جزء من الدخل المتحصل إلى أن يصل مقداره إلى ما يساوي قيمة السيارة، حيث يقوم المضارب المشترك بالتنازل عن ملكية السيارة لصالح من عمل عليها خلال المدة التي سددت فيه قيمتها بالكامل(5).
3- عقد شركة بين طرفين في عين معينة، يتفق الطرفان فيه على أن تؤول ملكية العين لأحد الطرفين في نهاية مدة معينة، يبيع أحدهما للآخر جزءاً محدداً من نصيبه فيها، كالخمس مثلاً – خلال مدة خمس سنوات مثلاً- لتصبح العين ملكاً للمشتري جميعها في نهاية المدة، وعلى أن يؤجره ما يملكه فيها سنة فسنة، خلال هذه المدة التي تتناقص فيها ملكيته، أو على أن يؤاجره لأجنبي عن العقد، ويقتسما الأجرة بنسبة ما يملكه كل منهما في هذه العين من أسهم(6).
4- « هي اتفاق طرفين على إحداث (إنشاء) شركة ملك بينهما في مشروع أو عقار أو منشأة صناعية أو غير ذلك، على أن تنتهي بانتقال حصة أحد الشريكين (الممول) إلى الآخر تدريجياً بعقود بيع مستقلة متعاقبة »(7).
5- « ولعل أقدم تعريف لهذا العقد هو التعريف الوارد في قانون البنك الإسلامي الأردني الصادر سنة 1978م، حيث عرفه بقولـه في المادة الثانية: المشاركة المتناقصة: دخول البنك بصفة شريك ممول -كلياً أو جزئياً- في مشروع ذي دخل متوقع، وذلك على أساس الاتفاق مع الشريك الآخر بحصول البنك على حصة نسبية من صافي الدخل المتحقق فعلاً، مع حقه بالاحتفاظ بالجزء المتبقي، أو أي قدر منه يتفق عليه، ليكون ذلك الجزء مخصصاً لتسديد أصل ما قدمه البنك من تمويل»(8).
التعريف المختار:
بعد عرض التعريفات السابقة، يمكن تعريف المشاركة المتناقصة بأنها: عقد شركة بين طرفين في عين معينة، يتفق الطرفان على أن يبيع أحدهما نصيبه للآخر تدريجياً بعقود بيع مستقلة متعاقبة، ويصاحب ذلك -أثناء عقد الشركة غالباً- إجارة العين لأحدهما، أو لطرف ثالث، تقسم فيها الأجرة للشريكين بحسب نصيب كل منهما.
المطلب الثاني: صور المشاركة المتناقصة
هناك صور متعددة للمشاركة المتناقصة في الواقع العملي، وفيما يأتي أبرز هذه الصور:
الصورة الأولى: المشاركة في عين مع الوعد بالبيع.
وذلك بأن تتفق المؤسسة المالية مع العميل على تحديد حصة كل منهما في رأس مال المشاركة وشروطها. ويكون بيع حصص المؤسسة المالية إلى العميل بعد إتمام المشاركة بعقد مستقل، بحيث يكون لـه الحق في بيعها للمؤسسة المالية أو لغيرها، وكذلك بالنسبة للمؤسسة المالية بأن تكون لها حرية بيع حصصها للعميل الشريك أو لغيره(9).
الصورة الثانية: المشاركة المتناقصة بتمويل مشروع قائم.
وذلك بأن يقدم العميل للمؤسسة المالية أعياناً يعجز عن تشغيلها، كمن يملك مصنعاً لا يستطيع شراء معداته، فتدخل المؤسسة شريكة معه بقيمة المعدات، فتأخذ حصتها من الربح، وحصة لتسديد مساهمتها في رأس المال. ويتفقان على أن تبيع المؤسسة حصتها دفعة واحدة أو على دفعات، فتتناقص ملكيتها لصالح العميل الشريك، حتى يتم لـه الملك بسداد كامل الحصة(10).
الصورة الثالثة: المشاركة المتناقصة باقتناء الأسهم.
وذلك بأن يحدد نصيب كل من المؤسسة المالية وشريكها في الشركة، في صورة أسهم تمثل مجموع قيمة الشيء موضوع المشاركة -عقار مثلاً-، يحصل كل من الشريكين على نصيبه من الإيراد المتحقق من العقار، وللشريك إذا شاء أن يقتني من هذه الأسهم المملوكة للمؤسسة عددًا معينًا كل سنة، بحيث تكون الأسهم الموجودة في حيازة المؤسسة متناقصة، إلى أن يتم تمليك شريك المؤسسة الأسهم بكاملها، فتصبح لـه الملكية المنفردة للعقار دون شريك آخر(11).
الصورة الرابعة: المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك مع الإجارة.
وذلك بأن يتم التعاقد بين المؤسسة المالية والشريك على إقامة مشروع، مع وعد من الشريك باستئجار العين لمدة محددة، وبأجرة المثل، فيكون شريكاً مستأجراً، وتوزع الأرباح حينئذ وفق طريقة المشاركة المتناقصة حسب اتفاقهما(12).
ومن حالات هذه الصورة: أن يقول: (المؤسسة المالية المالكة لكامل العين): بعتك ثلث نصيبي في هذه العين بثمن هو كذا -معلوم ومحدد-، وأجرتك ثلثيه بأجرة هي كذا لمدة سنة تنتهي في 30/12/1424هـ، وبعتك في نهاية هذه المدة المذكورة ثلثه بثمن هو كذا، وأجرتك الثلث الباقي بأجرة هي كذا لمدة سنة تنتهي في 30/12/1425هـ وبعتك بنهاية هذه المدة المذكورة الثلث الباقي والأخير من نصيبي في هذه العين بثمن هو كذا. وعند انتهاء هذه المدة، وتمام هذه العقود، تكون العين كلها ملكًا للشريك (المستأجر) ذاتًا ومنفعة(13).
الصورة الخامسة: المشاركة المتناقصة بالتمويل المشترك.
وذلك بأن تتفق المؤسسة المالية مع عميلها على المشاركة في التمويل الكلي، أو الجزئي، لمشروع ذي دخل متوقع، وذلك على أساس اتفاق المؤسسة مع الشريك لحصول المؤسسة على حصة نسبية من صافي الدخل المحقق فعلاً، مع حقها في الاحتفاظ بالجزء المتبقي من الإيراد، أو أي قدر منه يتفق عليه؛ ليكون ذلك الجزء مخصصاً لتسديد أصل ما قدمته المؤسسة من تمويل(14).
الصورة السادسة: المشاركة المتناقصة بطريقة المضاربة.
وذلك بأن تدفع المؤسسة المالية كامل رأس المال لمشروع معين، ويقدم الشريك العمل، والربح بينهما، مع وعد من المؤسسة بتمليك المشروع بطريقة المشاركة المتناقصة(15).
المطلب الثالث: الألفاظ التي تطلق على المشاركة المتناقصة
يطلق على المشاركة المتناقصة عدة إطلاقات، ومنها:
1- المشاركة المتناقصة(16). تسمى المشاركة المتناقصة أي بالنسبة للبائع، أي المصرف؛ لأنه يرضى بإنقاص حقه في رأس المال تدريجيًا إلى أن يصل إلى الصفر، حيث يتنازل عن ملكية المشروع محل العقد(17).
2- المشاركة المنتهية بالتمليك(18). تسمى المشاركة المنتهية بالتمليك، أي بالنسبة للمشتري.
3- المضاربة المنتهية بالتمليك(19). وهذه التسمية تصدق على بعض صور هذه المعاملة -كما تقدم-.
المطلب الرابع: الخطوات الإجرائية لعقد المشاركة المتناقصة
هناك تطبيقات متعددة لعقد المشاركة المتناقصة في الواقع العملي، وتمر خطواتها الإجرائية بعدة مراحل، وفيما يأتي نموذج من النماذج التي اقترحت لهذا العقد(20).
أ- الاشتراك في شراء مشروع أو عقار ذي ربح، أو غير ذلك.
ب- يتواعد الطرفان على ما يأتي:
أولاً: الاشتراك في تأجير ما اشتريا لطرف ثالث، بحيث يستحق كل واحد منهما ما يقابل حصته في الملك من بدل الإجارة، أو على تأجير الطرف (الممول) حصته للعميل (الشريك).
ثانياً: أن يقوم العميل (الشريك) بشراء حصة شريكه (الممول) تدريجيًا، وفق جدول زمني يتفقان عليه، وكلما زادت حصةُ العميل في المشروع أو العقار نقصت حصة الممول بقدر تلك الزيادة، ونقص تبعًا لها نسبة نصيبه في بدل الإجارة، إلى أن يتم تخارج الممّول وحلول العميل محلّه بالكامل، في حصته من ذلك الملك المشترك.
جـ- يؤجر الطرفان الملك المشترك إلى طرف ثالث بعقد إجارة مستقل، ويقتسمان الأجرة بحسب حصة كل منهما في الملك، أو يؤجر الطرف (المموّل) حصته للعميل، ببدل معلوم، في عقد إجارة منفرد.
د – تبرم بين الشريك (الممول) والشريك (العميل) عقود متتالية لحصص المموّل، وفقًا للآجال المتواعد عليها مسبقًا، حتى يتم انتقال ملكية نصيب الممول بكامله إلى العميل بموجب تلك العقود المتعددة المتعاقبة، المنفصلة عن بعضها في الإنشاء، والتنفيذ، والآجال.
المبحث الثاني: التركيب في المشاركة المتناقصة
بالتأمل في تعريفات المشاركة المتناقصة وصورها، فإنه يتبين ما يأتي:
أن المشاركة المتناقصة عقد مركب من عدة عقود مرتبطة بعضها ببعض في أكثر الصور، وهذه العقود هي عقد الشركة والبيع، أو عقد الشركة والبيع والإجارة، سواء كانت الشركة شركة ملك، أو شركة عنان، أو شركة مضاربة.
وذلك أنه يتصور الحالات الآتية(21):
1- إذا كان الاشتراك في عين – كأرض مثلاً – ، ثم تقوم المؤسسة ببيعها تدريجياً للعميل، فهي شركة ملك وبيع، كما في الصورة الأولى، والثالثة.
2- إذا كان رأس المال مشتركاً بينهما، والعمل من العميل فقط ، فهي مضاربة مع بيع، كما في الصورة الثانية.
3- إذا كان رأس المال كله من المصرف، والعمل على العميل، فهي مضاربة، كما في الصورة السادسة.
4- إذا كان رأس المال مشتركاً بينهما، وعلى كل منهما عمل يؤديه فهي شركة عنان، فتكون شركة عنان وبيع، كما في إحدى حالات الصورة الخامسة.
5- إذا كانت الشركة بإحدى وسائل الإنتاج، كوسائل النقل، ويشتركان في نمائها، فلها شبه بالمساقاة والمزارعة(22).
وعلى ذلك فالمشاركة المتناقصة عقد مركب من عقدين أو أكثر.
جاء في «العقود المستجدة »(23): « لقد اتضح لنا مما سبق أن المشاركة المتناقصة هي اتفاقية تتركب من عقدين رئيسين:
أولهمـا: إحداث شركة الملك بين الطرفين بشراء المشروع أو العقار -محلها- بماليهما.
والآخر: بيع الممول حصته في المال المشترك تدريجيًا إلى شريكه حتى يخلص للعميل (الشريك) ملكية جميعه، وأنه قد يتخلل هذين العقدين إجارة المموّل حصته في الملك المشترك للعميل. أو إجارة الملك المشترك بكامله لشخص ثالث… ».
وجاء في « العقود المستجدة »(24): « عقد المشاركة المتناقصة عقد مركب من شركة وبيع، وقلنا: إنه مركب لعدم إمكانية فصل العقدين واستقلالهما عن بعضهما البعض؛ إذ لا تتحقق المصلحة المستهدفة من التعاقد بين الطرفين » أي بدون التركيب.
وجاء في « المشاركة المتناقصة طبيعتها وضوابطها الخاصة »(25): « وواضح أن طبيعة هذا العقد تقوم على تداخل بين مجموعة عقود تأخذ بعضها برقاب بعض، فهناك عقد شركة يقوم بين الشريك وطالب التمويل في مشروع معين، وهناك وعد من البنك يلتزم فيه ببيع أجزاء من حصته بشكل تدريجي بقدر المال الذي دفعه لإقامة المشروع، على أساس نسبة من الدخل الذي يتحقق للمشروع ».
والمشاركة المتناقصة عقد مركب من عقدين أو أكثر، هي الشركة، والبيع، أو الشركة والبيع والإجارة – أو غيرها.
ويظهر من عرض صور المشاركة المتناقصة أنها تشمل نوعي العقود المالية المركبة الرئيسة، وهما:
اشتراط عقد في عقد، والجمع بين عقدين في عقد، فالصورة الأولى والثالثة يظهر منها أن العقدين -وهما عقدا الشركة والبيع- منفصلان لا علاقة لهما ولا ارتباط بالآخر، وعلى ذلك فليست من قبيل اشتراط عقد في عقد، وإنما من قبيل اجتماع عقدين في عقد.
وأما باقي الصور فيظهر منها الارتباط بين العقود، وسواء كان ذلك على سبيل الشرط أو على سبيل الوعد الملزم في الغالب، أو قيام العرف بذلك، وعلى ذلك فإنّ عقد المشاركة المتناقصة يعد من أبرز التطبيقات لموضوع العقود المالية المركبة.
وفيما يأتي بيان لأثر التركيب في المشاركة المتناقصة.
المبحث الثالث: أثر التركيب في حكم المشاركة المتناقصة
تقدم أن التركيب في المشاركة المتناقصة لـه صور متعددة، وأبرز هذه الصور هي:
الصورة الأولى: أن يكون التركيب من قبيل اشتراط عقد في عقد.
والصورة الثانية: أن يكون التركيب من قبيل الجمع بين عقدين في عقد.
وفيما يأتي بيان لأثر التركيب في صور المشاركة المتناقصة:
أولاً: اشتراط عقد في عقد.
تبين من خلال تعريفات المشاركة المتناقصة، وصورها، والنماذج التطبيقية لها، أن المشاركة المتناقصة لا تتم المصلحة منها إلا باشتراط عقد في عقد، وهما اشتراط عقد البيع في عقد الشركة، أو وعد ملزم بذلك، وعلى هذا فهل هذا الاشتراط والتركيب يؤثر في حكم المشاركة المتناقصة أو لا؟
إذا تم الاتفاق في المشاركة المتناقصة بصيغة اشتراط عقد في عقد مثل أن يقول: أشاركك في هذه الأرض مناصفة بيننا على أن تشتري نصيبي بعد سنة بكذا، وتربحني كذا، فإن التركيب في هذه الحالة يؤثر في حكم المشاركة المتناقصة، وبيان ذلك فيما يأتي:
1- أن هذا الاشتراط يؤدي إلى ضمان رأس المال والربح، وهذا ينافي عقد الشركة القائم على أساس المشاركة في الربح أو الخسارة.
فيكون هذا الاشتراط حيلة ووسيلة يتوصل بها إلى محرم، فتكون المعامل شبيهة بالقرض الربوي.
وقد وردت ضوابط في كثير من البحوث التي تناولت المشاركة المتناقصة، ومن أبرز هذه الضوابط:
– ألا يتضمن عقد المشاركة المتناقصة شرطًا يقضي بأن يرد الشريك إلى البنك كامل حصته في رأس المال، بالإضافة إلى ما يخصه من أرباح؛ لما في ذلك من شبهة الربا، أي لا يجوز أن يشترط كون البيع بالقيمة الإسمية المدفوعة(26).
– ومن الضوابط التي ذكرت أيضاً: « لا يجوز أن تتفق المؤسسة المالية الإسلامية والشريك ابتداء على المشاركة والبيع في عقد واحد، بل لابد أن يكون ذلك بعقدين منفصلين »(27).
2- أن هذه المعاملة بهذا الشرط محرمة؛ لأنها تكون من (بيع ما لا يملك) فإذا اشترط عليه أن يشاركه في أرض سيشتريانها، وشرط عليه أن يبيعه بكذا، فإنه في هذه الحالة باعه ما لا يملك. وقد ورد النهي عن ذلك، كما أن هذه الصورة تدخل في أحد التفسيرات للنهي عن بيعتين في بيعة.
3- أن التركيب في هذه المعاملة بوجود شرط البيع يؤدي إلى جهالة الثمن في المستقبل، وقد يؤدي إلى الغبن، وذلك لأن الثمن في المستقبل قد يزيد وقد ينقص فأدى هذا التركيب إلى هذه المفاسد.
4- أن فيها شبهًا ببيع الوفاء، وهو كما -تقدم(28)- حيلة للإقراض وأخذ منفعة زائدة، وبيع الوفاء كما تقدم: البيع بشرط أن البائع متى ما رد الثمن فإن المشتري يعيد إليه البيع.
وهنا فإن تملك البنك للسلعة غير دائم، وإنما متى ما رد العميل رأس المال والربح فإنّ البنك يعيد إليه السلعة(29).
وقد فرق بعض الباحثين(30) في هذه المسألة -والتي تناولها عرضًا- بين كون المشاركة المتناقصة شركة ملك أو شركة عقد.
فإذا كان المقصود بهذه الصيغة الاستثمار في المستغلات، أو في مشروع تجاري، فالظاهر أنها تصبح شركة عقد، ولا تبقى شركة ملك، وفي هذه الحالة: لا يجوز أن يقع الشراء التدريجي لحصة البنك بثمن محدد سابقًا؛ لأنه يستلزم أن يضمن الشريك لشركة العقد رأس المال للشريك الآخر.
أما إذا اعتبرنا الشركة المتناقصة شركة ملك كما هو الظاهر في تمويل المساكن والسيارات، فالذي يظهر أنه يمكن أن يجوز الشراء بثمن محدد سابقًا؛ لأن هذا النوع من الشركة لا يستهدف بها المشاركة في الربح والخسارة.
وأنا أوافقه في الشق الأول عندما تكون الشركة شركة عقد، فإنه لا يجوز اشتراط البنك أن يرد إليه الشريك رأس المال مع نصيبه من الربح.
وأما الشق الآخر، وهو عند ما تكون الشركة شركة ملك؛ فإنّ الذي يظهر لي أنه لا يجوز – أيضاً- تحديد الثمن والربح مسبقًاً؛ لأنّ السلع والعقارات ونحوها تتغير أثمانها وقيمتها، وفي اشتراط البيع بثمن معين في عقد الشركة: ضمان لرأس المال مع الربح، كما أنه يدل على أن العقد ليس المقصود منه الشركة أصلاً، وإنما هو عقد تمويل مع أخذ فائدة عليه، فيدخل في القرض الربوي – والله أعلم – .
يتبين مما تقدم أن المشاركة المتناقصة بصيغة اشتراط عقد البيع بثمن محدد في عقد الشركة لا يجوز؛ لما يؤدي إليه هذا التركيب من المفاسد السابقة.
ولكن إذا شرط البيع دون تحديد الثمن، وإنما شرط البيع بثمن المثل أو بسعر السوق فهل يكون ذلك جائزًا أو لا؟
مثال ذلك: أن يقول أشاركك في كذا بشرط أن أبيعك نصيبي بعد سنة بسعر السوق.
فالذي يظهر: أن هذا التركيب في هذه الحالة يؤدي إلى جهالة الثمن، فتكون من الصور المحرمة.
علمًا بأن هذه المسألة، وهي تعليق البيع على سعر السوق لاحقًا، تختلف عن مسألة البيع بسعر السوق عند إنشاء العقد، والتي أجازها بعض الفقهاء، ويمكن أن تصاغ هذه الصورة بالكيفية السابقة، وهي شرط البيع بسعر السوق، مع جعل الخيار للمشتري أو للعاقدين. ففي هذه الحالة يجوز ذلك وتنتفي الجهالة المؤثرة في العقد(31). والله أعلم.
لكن يبقى ما يؤدي إليه التركيب من (بيع ما ليس عندك) أو (ما لا يملك)، فهو الآن يبيعه قبل أن يملك، وصيغة العقد: أشاركك في كذا على أن أبيعك نصيبي بعد سنة بسعر السوق.
أو تشاركني بكذا على أنّ تبيعني نصيبك بسعر السوق، وهل يمكن تخريج هذه المسألة على المشاركة بشرط البيع بمعنى العقد مع الشرط.
هذه المسألة تحتاج إلى تأمل؛ لأن الإشكال أن عقد البيع لا ينعقد حتى تتم الشركة، والشركة لا تنعقد حتى يتم البيع وهو لم يتملك ما يبيعه بعدُ؟ ويغني عن ذلك إبرام عقد المشاركة مع وعد بالبيع.
ثانيًا: المشاركة مع الوعد بالبيع.
وهذه المسألة لها حالتان:
الحالة الأولى: المشاركة مع الوعد غير الملزم بالبيع.
الحالة الثانية: المشاركة مع الموعد الملزم بالبيع.
أما الحالة الأولى، وهي المشاركة مع الوعد غير الملزم بالبيع كما في الصورة الأولى والثالثة من صور المشاركة المتناقصة.
فيتم عقد المشاركة المتناقصة أولاً، ثم يتلوه عقد البيع بعقد مستقل، بحيث يكون للشريك الحق في بيعها للمؤسسة المالية أو لغيرها، بالسعر الذي يتفق عليه لاحقًا دون إلزام لأحد العاقدين.
فهذه الحالة بهذا التصور جائزة -والله أعلم-.
وكما تقدم فإن العقدين منفصلان لا علاقة لهما ولا ارتباط بالآخر، وعلى ذلك فليسا من قبيل اشتراط عقد في عقد.
وإنما من قبيل اجتماع عقدين في عقد دون شرط.
وبالتأمل في اجتماع عقد البيع مع الشركة فإنه يتبين أنه لا مانع من ذلك، لأنه لا يؤدي إلى محرم، كالربا، والغرر، وليس بين العقدين تضاد أو تنافٍ في الأحكام والآثار، ولا يوجد في هذه المعاملة توسل إلى محرم فتكون جائزة.
وحقيقة هذه الحالة أن الشريك يبيع شريكه الآخر نصيبه، ولا مانع من ذلك شرعًا؛ لأنه يبيعه ما يملكه.
جاء في المغني(32): « وإن اشترى أحد الشريكين حصة شريكه جاز؛ لأنه يشتري ملك غيره ».
وجاء في مجموع فتاوى ابن تيمية(33): « يجوز بيع المشاع باتفاق المسلمين كما مضت بذلك سنة رسول الله _صلى الله عليه وسلم_».
هذا وقد أورد على هذه الحالة إشكالان:
الإشكال الأول:
مشابهة بيع الوفاء، وذلك أن هناك تواطؤاً على أنه متى ما رد لـه رأس ماله في الشركة فإنه يرد إليه المبيع، فيتنازل عن نصيبه متى ما رد إليه العميل رأس ماله، ويستفيد من حصته إلى حين تسديد الشريك الآخر ثمن تلك الحصة(34)، فتكون بذلك مثل بيع الوفاء، والذي ينتفع فيه البائع (المقرض) بالسلعة إلى أن يرد المشتري (المقترض) الثمن.
الإجابة:
وأجيب على ذلك من ثلاثة أوجه(35):
1- أن البائع في (بيع الوفاء) لم يقصد بيعًا في الحقيقة ولم تتوجه إرادته إلى ذلك، وإنما عقد قرضًا بضمان الشيء المبيع، وأمكن المشتري من فائدة المبيع وثماره مقابل انتفاعه بالقرض، فهو قرض مستتر في صورة بيع صوري غير مقصود، أما في المشاركة المتناقصة، فقد توجهت الإرادات حقيقة إلى الاستثمار، فالمصرف يأخذ أموال الناس ليستثمرها في مشاركات شرعية، لا ليقرضها قروضًا ربوية.
المناقشة:
قد يناقش هذا الوجه: بأن المشاركة المتناقصة -أيضاً- قد يقصد منها التمويل لا الاستثمار(36).
الإجابة:
أ- ويجاب بما يأتي: يمكن أن يسلم ذلك في الوعد الملزم، بينما الوعد غير الملزم فالغالب أن يكون القصد منه الاستثمار بصيغة المشاركة.
ب- على التسليم بأنه قد يكون القصد هو التمويل لا الاستثمار، لكن التمويل لا يمنع منه في كل صوره، وإنما إذا جاء بصيغة ليس فيها مخالفة شرعية فإنه جائز، والعقدان هنا منفصلان لا إلزام بترابطهما.
2- أن المصرف يشارك في الغرم والغنم على حد سواء، فهو شريك في الربح والخسارة، وهذا بخلاف طبيعة القروض الربوية التي تقوم على ضمان القرض وفوائده على كل حال، فخالفها، وخالف بيع الوفاء.
3- أنه يوجد شرط في (بيع الوفاء) يلتزم المشتري بمقتضاه أن يرد المبيع عند رد الثمن، وعلى ذلك فإنه يكون مالكًا وغير مالك، فهو مالك بمقتضى العقد، وغير مالك بمقتضى الشرط الذي يلزمه برد المبيع إلى المدين عند سداد الدين.
بينما في المشاركة المتناقصة لا يوجد شرط، وإنما هو وعد غير ملزم في هذه الحالة، والشريك مالك لنصيبه دون شرط يقضي بخلاف ذلك.
الإشكال الثاني:
أورد بعض الباحثين(37) أن المشاركة المتناقصة ما هي إلا نوع من بيع العينة، وذلك لأن هناك تواطؤًا على أن يعيد المشتري بيع الأصل الذي اشتراه إلى نفس البائع المالك الأصلي، وهذه نفس حالة عقد المشاركة المتناقصة فتكون من بيع العينة، إضافة إلى أن المقصود من هذا العقد التمويل، والقرض، من جهات متخصصة في منح الائتمان، عن طريق شراء السلع ثم إعادة بيعها بالأجل، فتكون من باب (بيعتين في بيعة)، و (بيع وسلف)، فتؤول إلى الربا.
المناقشة:
نوقش:
1- أنه لا يسلم أن المشاركة المتناقصة من بيع العينة؛ لأن البنك والعميل يشتريان أصلاً من طرف ثالث، يشتركان فيه، وليس البنك يشتري من العميل، ثم يعيد البيع عليه بالأجل(38).
2- أنه يسلم احتمال أن تؤول صيغة من صيغ المشاركة المتناقصة إلى العينة، مثل أن يشتري البنك من عميلة بالنقد، ثم يعيد عليه البيع بالأجل، ولكن ليس هذا هو التطبيق المنتشر في البنوك الإسلامية(39).
3- أن العينة المحرمة هي التي تكون حيلة على الربا(40).
4- ويمكن أن يناقش أيضاً بأنه يسلم قولـه بالتحريم في حالة اشتراط عقد في عقد، أو الوعد الملزم بثمن معين، ولكن لا يسلم في حالة الوعد الملزم بسعر السوق أو الوعد غير الملزم(41).
وأما الحالة الثانية وهي: المشاركة مع الوعد الملزم بالبيع، فلها صورتان:
أ- المشاركة مع الوعد الملزم بالبيع بثمن محدد.
ب- المشاركة مع الوعد الملزم بالبيع بثمن المثل أو بسعر السوق.
أ – أما المشاركة مع الوعد الملزم بالبيع بثمن محدد، فإنّ الذي يظهر لي أن الوعد الملزم في هذه الحالة يقاس على الشرط، فيكون كالشرط، فيترتب عليه ما يترتب على الشرط من المفاسد في المسألة السابقة، فيكون من العقود المركبة المحرمة.
ومن الضوابط التي ذكرها بعض الباحثين(42): ألا تتضمن المفاهمة أو المواعدات السابقة لعقود البيع المتتالية لحصة المموّل إلى العميل تحديدًا لثمن تلك الحصة الموزعة عليها، وفقًا للآجال المتفق عليها، إذ لو تضمنت ذلك لكانت المواعدة الملزمة على إبرام كل واحد من تلك العقود في حقيقتها بيعاً مضافاً إلى المستقبل في صورة وعد ملزم من الجانبين، وهو غير جائز شرعاً في قول جماهير أهل العلم.
والواجب في المفاهمة والمواعدة أن تكونا على أساس بيع الحصص بالقيمة (ثمن المثل/ سعر السوق) عند إبرام عقد بيع مستقل في أجله، إذ لو حُدِّد ثمن حصص المموّل فيها بما قامت عليه أو بأكثر لأدى ذلك إلى مسألة خفيّة محظورة، وهي ضمان العميل للمموّل رأس مال المشاركة الذي ساهم فيه، بالإضافة إلى ربح أو ريع حصته في العقار أو المشروع المشترك، ولانطوت المشاركة المتناقصة على توسل بعقود ووعود جائزة بمفردها إلى قرض ربوي يترتب على اجتماعها في حقيقة واحدة، وخصوصاً عند اقتران اتفاقية المشاركة المتناقصة بتأمين العميل على محل تلك المشاركة لدى شركات التأمين، كما هو معمول به لدى كثير من المؤسسات المالية الإسلامية.
ومن الضوابط التي ذكرها أيضًا(43):
اشتراك المموّل والعميل في ضمان الخسارة في حال وقوعها بحسب حصصهم في الملك، كيلا تكون هذه العملية التمويلية حيلة للقرض الربوي، حيث لابد فيها من وجود الإرادة الحقيقية للمشاركة من الطرفين، وأن يتحملا جميع ضروب الخسارة والتلف والنقصان مقابل استحقاقهم للأرباح والعوائد إن تحقق شيء من ذلك خلال فترة المشاركة.
ويرى بعض الباحثين(44) أن المشاركة لا يبطلها وعد ملزم للمؤسسة بأن تبيع نصيبها على الشريك إذا دفع قيمة حصتها في رأس المال، بالإضافة للربح المتفق عليه بينهما، فيبيع الشريك نصيبه لشريكه سواء كانت المشاركة المتناقصة شركة أموال أو شركة ملك بينهما.
واستشهد بما جاء في حاشية رد المحتار(45) فيما إذا اشترى أحد الشريكين جميع الدار المشتركة من شريكه قال: علم من هذا ما يقع كثيرًا، وهو أن أحد الشريكين في دار ونحوها يشتري من شريكه جميع الدار بثمن معلوم، فإنه يصح على الأصح بحصة شريكه من الثمن، وهي حادثة الفتوى فلتحفظ ، وأصرح من ذلك في المرابحة في مسألة شراء رب المال من المضارب مع أن الكل ماله. اهـ.
نوقش بما يأتي:
أن تخريجه على الكلام الوارد في حاشية رد المحتار لا يسلم لـه؛ لأن ما في الحاشية يتناول شراء الشريك حصة شريكه من دار مملوكة لهما، لا من دار سيشتريانها، وفرق بين هذا، وذاك(46).
وعلى ذلك فلا يسلم لـه هذا القول؛ لما في ذلك من شبهة القرض الربوي، وغيرها من المفاسد المذكورة سابقًاً في مسألة اشتراط عقد في عقد.
ب- المشاركة مع الوعد الملزم بالبيع بثمن المثل أو بسعر السوق:
وأما الصورة الثانية من الحالة الثانية، وهي المشاركة مع الوعد الملزم بالبيع بثمن المثل، أو بسعر السوق.
فيرى بعض الباحثين(47): أنه تجوز المشاركة المتناقصة مع الوعد الملزم بالبيع بثمن المثل أو بسعر السوق.
ويفهم من كلامهم أنهم يعللون بما يأتي:
1- أن الوعد الملزم ليس عقداً؛ لأنه لا يترتب عليه الدخول في البيع، أو في الشركة، وإنما يترتب عليه تعويض الضرر إذا كان هناك ضرر(48).
المناقشة:
قد يناقش: بأنه وإن سلم أن الوعد الملزم ليس عقدًا، وإنما هو في درجة أقل منه، إلا أنه يترتب عليه بعض آثار العقد، وهو هنا إما أن يبرم العقد بسعر السوق في المستقبل، وهذا فيه غرر، أو أن يعوض ما وقع على المصرف من تكاليف، وهذا فيه ضرر عليه أيضًا.
2- أنه لا يترتب على هذا الالتزام محظور شرعي(49).
المناقشة:
قد يناقش: بأنه يسلم أنه لا يترتب عليه كثير من المحاذير الموجودة في اشتراط عقد في عقد، أو في الوعد الملزم بثمن معين، إلا أنه يترتب عليه الالتزام بالشراء في زمن مستقبل، وهذا فيه جهالة.
3- أنه لا فائدة من صيغة المشاركة المتناقصة إلا بالشرط أو الإلزام، وإلا فإنه قد يتضرر المصرف المموّل(50).
المناقشة:
قد يناقش: بأنه إذا لم تكن الصيغة جائزة شرعاً، فإنه لا يسوغ تجويزها بحجة مصلحة أحد طرفي العقد.
الترجيح:
والذي يبدو لي راجحًا -والله أعلم- عدم جواز هذه الصورة؛ لما فيها من جهالة، خاصة وأنه لا فائدة كبيرة من الوعد الملزم في هذه الحالة إذا كان بسعر السوق، فهو إما أن يشتريها العميل أو أنها تعرض في السوق فتباع، وإن رغب فيها العميل فله حق الشفعة، ولذلك اقترح أن تكون الصيغة بالوعد غير الملزم، أو مع الخيار للعاقدين أو لأحدهما.
ثالثاً: الجمع بين عقدين أو أكثر في عقد من غير شرط.
تقدم أن من صور المشاركة المتناقصة أن يجتمع مع عقد الشركة عقد آخر مثل البيع دون شرط كما في الصورة الأولى والثالثة، أو عقد الإجارة كما في الصورة الرابعة.
وهذه الصور هي من قبيل اجتماع عقدين في عقد دون شرط، وقد تبين فيما سبق جواز اجتماع عقدين في عقد إذا لم يؤد هذا الاجتماع إلى محظور شرعي، ولم يكن بين العقدين تضاد في الأحكام والآثار.
وفي هذه الصور لا يترتب على اجتماع البيع مع الشركة أو الإجارة مع الشركة والبيع محظور شرعي، وليس بينها تضاد في الأحكام والآثار، والله أعلم.
وخلاصة ما تقدم يتبين أنّ التركيب في المشاركة المتناقصة قد يؤدي إلى أثر في الحكم فيؤثر على جواز المشاركة فتكون محرمة مثل اشتراط عقد البيع بسعر محدد في عقد الشركة؛ لما يترتب عليه من شبهة الربا، وجهالة الثمن، وبيع ما لا يملك.
كما أنه يقاس عليه في الحكم الوعد الملزم بثمن محدد، وكذلك الوعد الملزم بسعر السوق، وإن كان لا يعتريه إلا سبب واحد أدى إليه التركيب، هو جهالة الثمن في المستقبل، أما باقي صور المشاركة المتناقصة وهي: المشاركة المتناقصة مع الوعد غير الملزم أو اجتماع عقدين في عقد في المشاركة المتناقصة دون شرط، فإنه يجوز ذلك إذا لم يؤد هذا الاجتماع إلى محظور، ولم يكن بين العقود تضاد في الأحكام والآثار، وقد تقدم أنه لا يترتب على اجتماع الشركة مع البيع والإجارة تضاد في الأحكام والآثار.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
( ) المشاركة مفاعلة من الشركة.
(2) المتناقص من النقص، والنقص خلاف الزيادة.
ينظر: معجم مقاييس اللغة لابن فارس (5/470)، ونقص الشيء نقصًا ونقصانًا وانتقص: ذهب منه شيء بعد تمامه.
ينظر: المصباح المنير للفيومي ص(237)، والقاموس المحيط للفيروز آبادي ص(817).
(3) الموسوعة العلمية والعملية للبنوك الإسلامية (1/28)، وينظر: سلسلة التوعية بأعمال المصارف الإسلامية لبنك دبي الإسلامي (3) ص(23)، وأشكال وأساليب الاستثمار في الفكر الإسلامي للضرير ضمن مجلة البنوك الإسلامية (19/23)، ومشكلة الاستثمار في البنوك الإسلامية للصاوي ص(619)، وأدوات الاستثمار الإسلامي لعز الدين خوجة ص(105)، والاستثمار في الاقتصاد الإسلامي لأميرة مشهور ص(287)، والمعاملات المالية المعاصرة لمحمد شبير ص(292)، والخدمات المصرفية لاستثمار أموال العملاء للشبيلي (4/1158).
(4) تطوير الأعمال المصرفية لسامي حمود ص(426)، بتصرف. وينظر: البنوك الإسلامية للطيار ص(176).
(5) تطوير الأعمال المصرفية لسامي حمود ص(426)، بتصرف. وينظر: البنوك الإسلامية للطيار ص(176).
(6) المشاركة المتناقصة وصورها للشاذلي ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي في جدة، العدد الثالث عشر (2/435)، بتصرف.
(7) المشاركة المتناقصة وأحكامها لنزيه حماد ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي في جدة، العدد الثالث عشر (2/513).
(8) المشاركة المتناقصة طبيعتها وضوابطها الخاصة للعبادي ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي في جدة، العدد الثالث عشر (2/533).
(9) هذه هي الصورة الأولى المذكورة في توصيات وقرارات مؤتمر المصرف الإسلامي الأول بدبي.
ينظر: سلسلة التوعية بأعمال المصارف الإسلامية لبنك دبي الإسلامي ص(24).
(10) ينظر: المشاركة المتناقصة وصورها لعجيل النشمي ضمن مجلة مجمع الفقه الإسلامي في جده، العدد الثالث عشر (2/571).
(1 ) هذه هي الصورة الثالث المذكورة في توصيات وقرارات مؤتمر المصرف الإسلامي الأول بدبي.
ينظر: سلسلة التوعية بأعمال المصارف الإسلامية لبنك دبي الإسلامي (3) ص(25).
( 2) ينظر: المشاركة المتناقصة وصورها لعجيل النشمي، ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي في جدة، العدد الثالث عشر (2/572).
( 3) المشاركة المتناقصة وصورها للشاذلي ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي في جدة، العدد الثالث عشر (2/436).
( 4) هذه هي الصورة الثانية المذكورة في توصيات وقرارات مؤتمر المصرف الإسلامي الأول بدبي.
ينظر: سلسلة التوعية بأعمال المصارف الإسلامية لبنك دبي الإسلامي (3) ص(24).
( 5) ينظر: الموسوعة العلمية والعملية للبنوك الإسلامية (5/325)، بحث الضرير وقد سماها «المضاربة المنتهية بالتمليك»، والمشاركة المتناقصة وصورها لعجيل النشمي ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي في جدة، العدد الثالث عشر (2/573).
( 6) ينظر: بحوث المجمع الفقهي بجدة الدورة الثالثة عشرة، والاقتصاد الإسلامي للسالوس (2/108).
( 7) ينظر: دراسة شرعية لأهم العقود المالية المستحدثة للشنقيطي (1/389).
( 8) ينظر: المرجع السابق، والاقتصاد الإسلامي للسالوس (2/108)، والبنوك الإسلامية للمالقي ص(376)، والخدمات المصرفية للشبيلي (4/1158).
( 9) ينظر: الموسوعة العلمية بحث الضرير (5/325).
(20) ينظر: المشاركة المتناقصة وأحكامها لنزيه حماد ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/518)، وينظر: نماذج لعقود المشاركة المتناقصة في مجلة المجمع، العدد الثالث عشر (2/541-556).
(21) ينظر: دراسة شرعية لأهم العقود المالية المستحدثة للشنقيطي (1/392)، والمصارف الإسلامية بين النظرية والتطبيق للهيتي ص(504-507).
(22) ينظر: أشكال وأساليب الاستثمار للضرير ص(23)، والموسوعة العلمية (5/325)، وقد كيفها سامي حمود كما في التعريف الذي أورده بأنها إجارة.
(23) لنزيه حماد ضمن مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد العاشر (2/509)، وفي العدد الثالث عشر (2/539): « عبارة عن معاقدة واحدة مركبة من أجزاء مترابطة وفقًاً لشروط تحكمها كمعاملة واحدة».
(24) للقري ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد العاشر (2/556).
(25) للعبادي ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/534).
(26) ينظر: أدوات الاستثمار الإسلامي لعز الدين خوجة ص(110)، والمشاركة المتناقصة وصورها للزحيلي ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/489)، والمشاركة المتناقصة وأحكامها لنزيه حماد – مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/522)، والمشاركة المتناقصة طبيعتها وضوابطها الخاصة للعبادي مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/539)، والمشاركة المتناقصة وصورها للنشمي مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/57).
(27) المشاركة المتناقصة وصورها لعجيل النشمي ضمن مجلة مجمع الفقه الإسلامي، العدد الثالث عشر (2/575).
(28) ينظر: ص(25) من هذا البحث.
(29) ينظر: مشكلة الاستثمار في البنوك الإسلامية للصاوي ص(625)، ومجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/636).
(30) هو: محمد تقي العثماني ضمن التعقيب والمناقشة في مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر(2/646)، مع العلم بأنه أورد هذا الكلام في مسألة الوعد بأن يعد أحد الشريكين الآخر بشراء حصته بثمن متفق عليه بينهما عند الوعد.
(31) ينظر: تعقيب الضرير ضمن مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثاني عشر (1/657).
(32) لابن قدامة (7/167).
(33) (29/233).
(34) ينظر: مشكلة الاستثمار في البنوك الإسلامية للصاوي ص(625)، والمعاملات المالية لشبير ص(294).
(35) ينظر: المرجعان السابقان.
(36) ينظر: مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، المناقشات، العدد الثالث عشر (2/642، 661).
(37) ينظر: مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة المناقشات، مناقشة حسين كامل فهمي، العدد الثالث عشر
(2/639، 667)، والشركات الحديثة، والشركات القابضة لحسين كامل فهمي ضمن مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، الدورة الرابعة عشرة -لم يطبع أثناء إعداد هذا البحث-
(38) ينظر: مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/643، 659).
(39) ينظر: مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/669).
(40) مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجده، العدد الثالث عشر (2/669).
(41) يفهم من إطلاق كلام الباحث أن الحكم في جميع الحالات خاصة مع الوعد الملزم بثمن معين، ومن ذلك: ما جاء في مجلة المجمع العدد الثالث عشر (2/642): « إن الوعد الذي نلجأ إليه لإجازة عقد المشاركة والمرابحة للآمر بالشراء وغيرهما لهو الدليل القطعي الذي يبحث عنه الإمام الشافعي لتحريم مثل هذه الأنواع من العقود، والاستدلال منه على أنها جميعًا من جنس بيوع العينة »، وفي الشركات الحديثة ص(89): « إن انفصال العقد عن الوعد لا يعفي التعاقد بكامل صورته من شبهة التواطؤ ».
لكن يفهم من كلامه في موضع آخر أن حالة الوعد غير الملزم تجوز لغير البنوك المتخصصة في الائتمان وأن هذا الوعد لا ثمرة منه، فتؤول المسألة إلى الشركة المعروفة ولا حاجة إلى المشاركة المتناقصة.
جاء في الشركات الحديثة ص(92): « أنه في حالة التزام البنوك حرفيًا بجميع الشروط التي تفرضها الهيئة ومنها (عدم جواز إصدار وعد ملزم من عميل البنك، بشراء حصة البنك، وعدم جواز اشتراط إصدار عقد البيع الجديد بالقيمة الاسمية لحصة البنك)، فإن كلا العقدين سيتماثلان تمامًا من حيث الشروط والأركان، بحيث يمكن لأي منهما تحقيق نفس النتائج والأهداف بالكامل التي يؤديها العقد الآخر. ويدعم هذه النتيجة حقيقة أخرى، هي أن عقد الشركة الموروث هو عقد غير لازم، بمعنى أن لكلا الطرفين الحق في التخارج منه وفسخه بعد بدايته بدون حاجة إلى شرط مسبق، حتى لو كان ذلك بعد البداية مباشرة ».
(42) المشاركة المتناقصة وأحكامها لنزيه حماد ضمن مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/522) بتصرف.
(43) المشاركة المتناقصة وأحكامها لنزيه حماد، ضمن مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/523) بتصرف.
(44) ينظر: المشاركة المتناقصة وصورها لعجيل النشمي، العدد الثالث عشر (2/569)، والمناقشات
(2/647، 648)، والمعايير الشرعية لهيئة المحاسبة والمراجعة ص(220).
(45) لابن عابدين (5/57)، وفي المغني (5/564).
(46) ينظر: مناقشة صالح المرزوقي ضمن مجلة المجمع، العدد الثالث عشر (2/637).
(47) ينظر: المشاركة المتناقصة وأحكامها لنزيه حماد ضمن مجلة المجمع، العدد الثالث عشر (2/522)، والمناقشات العدد الثالث عشر (2/648)
(48) ينظر: مجلة مجمع الفقه الإسلامي المناقشات، العدد الثالث عشر (2/648).
(49) ينظر: المشاركة المتناقصة وأحكامها لنزيه حماد، مجلة المجمع، العدد الثالث عشر (2/522).
(50) ينظر: مجلة مجمع الفقه الإسلامي المناقشات، العدد الثالث عشر (2/643).
فإن المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك تعد من الأدوات والصيغ الاستثمارية والتمويلية، والتي يجري التعامل بها على مستوى الشركات والمؤسسات المالية، وقد ظهرت هذه الصيغة وانتشرت خاصة في البنوك الإسلامية كأداة تمويلية واستثمارية تنافس المرابحة، والإجارة المنتهية بالتمليك، ونحوها من الأدوات.
وهذه المعاملة لها صور متعددة منها الجائز ومنها المحرم، وفيما يأتي بيان موجز لهذا الموضوع:
المبحث الأول: حقيقة المشاركة المتناقصة
المطلب الأول: تعريف المشاركة المتناقصة
عرفت المشاركة(1) المتناقصة(2) بتعريفات، متقاربة في معناها، ومن هذه التعريفات ما يأتي:
1- « مشاركة يعطي البنك فيها الحق للشريك في الحلول محله في الملكية، دفعة واحدة أو على دفعات، حسبما تقتضيه الشروط المتفق عليها، وطبيعة العملية، على أساس إجراء ترتيب منتظم، لتجنيب جزء من الدخل المتحصل كقسط لسداد قيمة الحصة »(3).
2- قيام المضارب المشترك بشراء الأشياء المنتجة للدخول بطريق العمل عليها(4)، كالسيارات -مثلاً- على أساس إجراء ترتيب منظم لتجنيب جزء من الدخل المتحصل إلى أن يصل مقداره إلى ما يساوي قيمة السيارة، حيث يقوم المضارب المشترك بالتنازل عن ملكية السيارة لصالح من عمل عليها خلال المدة التي سددت فيه قيمتها بالكامل(5).
3- عقد شركة بين طرفين في عين معينة، يتفق الطرفان فيه على أن تؤول ملكية العين لأحد الطرفين في نهاية مدة معينة، يبيع أحدهما للآخر جزءاً محدداً من نصيبه فيها، كالخمس مثلاً – خلال مدة خمس سنوات مثلاً- لتصبح العين ملكاً للمشتري جميعها في نهاية المدة، وعلى أن يؤجره ما يملكه فيها سنة فسنة، خلال هذه المدة التي تتناقص فيها ملكيته، أو على أن يؤاجره لأجنبي عن العقد، ويقتسما الأجرة بنسبة ما يملكه كل منهما في هذه العين من أسهم(6).
4- « هي اتفاق طرفين على إحداث (إنشاء) شركة ملك بينهما في مشروع أو عقار أو منشأة صناعية أو غير ذلك، على أن تنتهي بانتقال حصة أحد الشريكين (الممول) إلى الآخر تدريجياً بعقود بيع مستقلة متعاقبة »(7).
5- « ولعل أقدم تعريف لهذا العقد هو التعريف الوارد في قانون البنك الإسلامي الأردني الصادر سنة 1978م، حيث عرفه بقولـه في المادة الثانية: المشاركة المتناقصة: دخول البنك بصفة شريك ممول -كلياً أو جزئياً- في مشروع ذي دخل متوقع، وذلك على أساس الاتفاق مع الشريك الآخر بحصول البنك على حصة نسبية من صافي الدخل المتحقق فعلاً، مع حقه بالاحتفاظ بالجزء المتبقي، أو أي قدر منه يتفق عليه، ليكون ذلك الجزء مخصصاً لتسديد أصل ما قدمه البنك من تمويل»(8).
التعريف المختار:
بعد عرض التعريفات السابقة، يمكن تعريف المشاركة المتناقصة بأنها: عقد شركة بين طرفين في عين معينة، يتفق الطرفان على أن يبيع أحدهما نصيبه للآخر تدريجياً بعقود بيع مستقلة متعاقبة، ويصاحب ذلك -أثناء عقد الشركة غالباً- إجارة العين لأحدهما، أو لطرف ثالث، تقسم فيها الأجرة للشريكين بحسب نصيب كل منهما.
المطلب الثاني: صور المشاركة المتناقصة
هناك صور متعددة للمشاركة المتناقصة في الواقع العملي، وفيما يأتي أبرز هذه الصور:
الصورة الأولى: المشاركة في عين مع الوعد بالبيع.
وذلك بأن تتفق المؤسسة المالية مع العميل على تحديد حصة كل منهما في رأس مال المشاركة وشروطها. ويكون بيع حصص المؤسسة المالية إلى العميل بعد إتمام المشاركة بعقد مستقل، بحيث يكون لـه الحق في بيعها للمؤسسة المالية أو لغيرها، وكذلك بالنسبة للمؤسسة المالية بأن تكون لها حرية بيع حصصها للعميل الشريك أو لغيره(9).
الصورة الثانية: المشاركة المتناقصة بتمويل مشروع قائم.
وذلك بأن يقدم العميل للمؤسسة المالية أعياناً يعجز عن تشغيلها، كمن يملك مصنعاً لا يستطيع شراء معداته، فتدخل المؤسسة شريكة معه بقيمة المعدات، فتأخذ حصتها من الربح، وحصة لتسديد مساهمتها في رأس المال. ويتفقان على أن تبيع المؤسسة حصتها دفعة واحدة أو على دفعات، فتتناقص ملكيتها لصالح العميل الشريك، حتى يتم لـه الملك بسداد كامل الحصة(10).
الصورة الثالثة: المشاركة المتناقصة باقتناء الأسهم.
وذلك بأن يحدد نصيب كل من المؤسسة المالية وشريكها في الشركة، في صورة أسهم تمثل مجموع قيمة الشيء موضوع المشاركة -عقار مثلاً-، يحصل كل من الشريكين على نصيبه من الإيراد المتحقق من العقار، وللشريك إذا شاء أن يقتني من هذه الأسهم المملوكة للمؤسسة عددًا معينًا كل سنة، بحيث تكون الأسهم الموجودة في حيازة المؤسسة متناقصة، إلى أن يتم تمليك شريك المؤسسة الأسهم بكاملها، فتصبح لـه الملكية المنفردة للعقار دون شريك آخر(11).
الصورة الرابعة: المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك مع الإجارة.
وذلك بأن يتم التعاقد بين المؤسسة المالية والشريك على إقامة مشروع، مع وعد من الشريك باستئجار العين لمدة محددة، وبأجرة المثل، فيكون شريكاً مستأجراً، وتوزع الأرباح حينئذ وفق طريقة المشاركة المتناقصة حسب اتفاقهما(12).
ومن حالات هذه الصورة: أن يقول: (المؤسسة المالية المالكة لكامل العين): بعتك ثلث نصيبي في هذه العين بثمن هو كذا -معلوم ومحدد-، وأجرتك ثلثيه بأجرة هي كذا لمدة سنة تنتهي في 30/12/1424هـ، وبعتك في نهاية هذه المدة المذكورة ثلثه بثمن هو كذا، وأجرتك الثلث الباقي بأجرة هي كذا لمدة سنة تنتهي في 30/12/1425هـ وبعتك بنهاية هذه المدة المذكورة الثلث الباقي والأخير من نصيبي في هذه العين بثمن هو كذا. وعند انتهاء هذه المدة، وتمام هذه العقود، تكون العين كلها ملكًا للشريك (المستأجر) ذاتًا ومنفعة(13).
الصورة الخامسة: المشاركة المتناقصة بالتمويل المشترك.
وذلك بأن تتفق المؤسسة المالية مع عميلها على المشاركة في التمويل الكلي، أو الجزئي، لمشروع ذي دخل متوقع، وذلك على أساس اتفاق المؤسسة مع الشريك لحصول المؤسسة على حصة نسبية من صافي الدخل المحقق فعلاً، مع حقها في الاحتفاظ بالجزء المتبقي من الإيراد، أو أي قدر منه يتفق عليه؛ ليكون ذلك الجزء مخصصاً لتسديد أصل ما قدمته المؤسسة من تمويل(14).
الصورة السادسة: المشاركة المتناقصة بطريقة المضاربة.
وذلك بأن تدفع المؤسسة المالية كامل رأس المال لمشروع معين، ويقدم الشريك العمل، والربح بينهما، مع وعد من المؤسسة بتمليك المشروع بطريقة المشاركة المتناقصة(15).
المطلب الثالث: الألفاظ التي تطلق على المشاركة المتناقصة
يطلق على المشاركة المتناقصة عدة إطلاقات، ومنها:
1- المشاركة المتناقصة(16). تسمى المشاركة المتناقصة أي بالنسبة للبائع، أي المصرف؛ لأنه يرضى بإنقاص حقه في رأس المال تدريجيًا إلى أن يصل إلى الصفر، حيث يتنازل عن ملكية المشروع محل العقد(17).
2- المشاركة المنتهية بالتمليك(18). تسمى المشاركة المنتهية بالتمليك، أي بالنسبة للمشتري.
3- المضاربة المنتهية بالتمليك(19). وهذه التسمية تصدق على بعض صور هذه المعاملة -كما تقدم-.
المطلب الرابع: الخطوات الإجرائية لعقد المشاركة المتناقصة
هناك تطبيقات متعددة لعقد المشاركة المتناقصة في الواقع العملي، وتمر خطواتها الإجرائية بعدة مراحل، وفيما يأتي نموذج من النماذج التي اقترحت لهذا العقد(20).
أ- الاشتراك في شراء مشروع أو عقار ذي ربح، أو غير ذلك.
ب- يتواعد الطرفان على ما يأتي:
أولاً: الاشتراك في تأجير ما اشتريا لطرف ثالث، بحيث يستحق كل واحد منهما ما يقابل حصته في الملك من بدل الإجارة، أو على تأجير الطرف (الممول) حصته للعميل (الشريك).
ثانياً: أن يقوم العميل (الشريك) بشراء حصة شريكه (الممول) تدريجيًا، وفق جدول زمني يتفقان عليه، وكلما زادت حصةُ العميل في المشروع أو العقار نقصت حصة الممول بقدر تلك الزيادة، ونقص تبعًا لها نسبة نصيبه في بدل الإجارة، إلى أن يتم تخارج الممّول وحلول العميل محلّه بالكامل، في حصته من ذلك الملك المشترك.
جـ- يؤجر الطرفان الملك المشترك إلى طرف ثالث بعقد إجارة مستقل، ويقتسمان الأجرة بحسب حصة كل منهما في الملك، أو يؤجر الطرف (المموّل) حصته للعميل، ببدل معلوم، في عقد إجارة منفرد.
د – تبرم بين الشريك (الممول) والشريك (العميل) عقود متتالية لحصص المموّل، وفقًا للآجال المتواعد عليها مسبقًا، حتى يتم انتقال ملكية نصيب الممول بكامله إلى العميل بموجب تلك العقود المتعددة المتعاقبة، المنفصلة عن بعضها في الإنشاء، والتنفيذ، والآجال.
المبحث الثاني: التركيب في المشاركة المتناقصة
بالتأمل في تعريفات المشاركة المتناقصة وصورها، فإنه يتبين ما يأتي:
أن المشاركة المتناقصة عقد مركب من عدة عقود مرتبطة بعضها ببعض في أكثر الصور، وهذه العقود هي عقد الشركة والبيع، أو عقد الشركة والبيع والإجارة، سواء كانت الشركة شركة ملك، أو شركة عنان، أو شركة مضاربة.
وذلك أنه يتصور الحالات الآتية(21):
1- إذا كان الاشتراك في عين – كأرض مثلاً – ، ثم تقوم المؤسسة ببيعها تدريجياً للعميل، فهي شركة ملك وبيع، كما في الصورة الأولى، والثالثة.
2- إذا كان رأس المال مشتركاً بينهما، والعمل من العميل فقط ، فهي مضاربة مع بيع، كما في الصورة الثانية.
3- إذا كان رأس المال كله من المصرف، والعمل على العميل، فهي مضاربة، كما في الصورة السادسة.
4- إذا كان رأس المال مشتركاً بينهما، وعلى كل منهما عمل يؤديه فهي شركة عنان، فتكون شركة عنان وبيع، كما في إحدى حالات الصورة الخامسة.
5- إذا كانت الشركة بإحدى وسائل الإنتاج، كوسائل النقل، ويشتركان في نمائها، فلها شبه بالمساقاة والمزارعة(22).
وعلى ذلك فالمشاركة المتناقصة عقد مركب من عقدين أو أكثر.
جاء في «العقود المستجدة »(23): « لقد اتضح لنا مما سبق أن المشاركة المتناقصة هي اتفاقية تتركب من عقدين رئيسين:
أولهمـا: إحداث شركة الملك بين الطرفين بشراء المشروع أو العقار -محلها- بماليهما.
والآخر: بيع الممول حصته في المال المشترك تدريجيًا إلى شريكه حتى يخلص للعميل (الشريك) ملكية جميعه، وأنه قد يتخلل هذين العقدين إجارة المموّل حصته في الملك المشترك للعميل. أو إجارة الملك المشترك بكامله لشخص ثالث… ».
وجاء في « العقود المستجدة »(24): « عقد المشاركة المتناقصة عقد مركب من شركة وبيع، وقلنا: إنه مركب لعدم إمكانية فصل العقدين واستقلالهما عن بعضهما البعض؛ إذ لا تتحقق المصلحة المستهدفة من التعاقد بين الطرفين » أي بدون التركيب.
وجاء في « المشاركة المتناقصة طبيعتها وضوابطها الخاصة »(25): « وواضح أن طبيعة هذا العقد تقوم على تداخل بين مجموعة عقود تأخذ بعضها برقاب بعض، فهناك عقد شركة يقوم بين الشريك وطالب التمويل في مشروع معين، وهناك وعد من البنك يلتزم فيه ببيع أجزاء من حصته بشكل تدريجي بقدر المال الذي دفعه لإقامة المشروع، على أساس نسبة من الدخل الذي يتحقق للمشروع ».
والمشاركة المتناقصة عقد مركب من عقدين أو أكثر، هي الشركة، والبيع، أو الشركة والبيع والإجارة – أو غيرها.
ويظهر من عرض صور المشاركة المتناقصة أنها تشمل نوعي العقود المالية المركبة الرئيسة، وهما:
اشتراط عقد في عقد، والجمع بين عقدين في عقد، فالصورة الأولى والثالثة يظهر منها أن العقدين -وهما عقدا الشركة والبيع- منفصلان لا علاقة لهما ولا ارتباط بالآخر، وعلى ذلك فليست من قبيل اشتراط عقد في عقد، وإنما من قبيل اجتماع عقدين في عقد.
وأما باقي الصور فيظهر منها الارتباط بين العقود، وسواء كان ذلك على سبيل الشرط أو على سبيل الوعد الملزم في الغالب، أو قيام العرف بذلك، وعلى ذلك فإنّ عقد المشاركة المتناقصة يعد من أبرز التطبيقات لموضوع العقود المالية المركبة.
وفيما يأتي بيان لأثر التركيب في المشاركة المتناقصة.
المبحث الثالث: أثر التركيب في حكم المشاركة المتناقصة
تقدم أن التركيب في المشاركة المتناقصة لـه صور متعددة، وأبرز هذه الصور هي:
الصورة الأولى: أن يكون التركيب من قبيل اشتراط عقد في عقد.
والصورة الثانية: أن يكون التركيب من قبيل الجمع بين عقدين في عقد.
وفيما يأتي بيان لأثر التركيب في صور المشاركة المتناقصة:
أولاً: اشتراط عقد في عقد.
تبين من خلال تعريفات المشاركة المتناقصة، وصورها، والنماذج التطبيقية لها، أن المشاركة المتناقصة لا تتم المصلحة منها إلا باشتراط عقد في عقد، وهما اشتراط عقد البيع في عقد الشركة، أو وعد ملزم بذلك، وعلى هذا فهل هذا الاشتراط والتركيب يؤثر في حكم المشاركة المتناقصة أو لا؟
إذا تم الاتفاق في المشاركة المتناقصة بصيغة اشتراط عقد في عقد مثل أن يقول: أشاركك في هذه الأرض مناصفة بيننا على أن تشتري نصيبي بعد سنة بكذا، وتربحني كذا، فإن التركيب في هذه الحالة يؤثر في حكم المشاركة المتناقصة، وبيان ذلك فيما يأتي:
1- أن هذا الاشتراط يؤدي إلى ضمان رأس المال والربح، وهذا ينافي عقد الشركة القائم على أساس المشاركة في الربح أو الخسارة.
فيكون هذا الاشتراط حيلة ووسيلة يتوصل بها إلى محرم، فتكون المعامل شبيهة بالقرض الربوي.
وقد وردت ضوابط في كثير من البحوث التي تناولت المشاركة المتناقصة، ومن أبرز هذه الضوابط:
– ألا يتضمن عقد المشاركة المتناقصة شرطًا يقضي بأن يرد الشريك إلى البنك كامل حصته في رأس المال، بالإضافة إلى ما يخصه من أرباح؛ لما في ذلك من شبهة الربا، أي لا يجوز أن يشترط كون البيع بالقيمة الإسمية المدفوعة(26).
– ومن الضوابط التي ذكرت أيضاً: « لا يجوز أن تتفق المؤسسة المالية الإسلامية والشريك ابتداء على المشاركة والبيع في عقد واحد، بل لابد أن يكون ذلك بعقدين منفصلين »(27).
2- أن هذه المعاملة بهذا الشرط محرمة؛ لأنها تكون من (بيع ما لا يملك) فإذا اشترط عليه أن يشاركه في أرض سيشتريانها، وشرط عليه أن يبيعه بكذا، فإنه في هذه الحالة باعه ما لا يملك. وقد ورد النهي عن ذلك، كما أن هذه الصورة تدخل في أحد التفسيرات للنهي عن بيعتين في بيعة.
3- أن التركيب في هذه المعاملة بوجود شرط البيع يؤدي إلى جهالة الثمن في المستقبل، وقد يؤدي إلى الغبن، وذلك لأن الثمن في المستقبل قد يزيد وقد ينقص فأدى هذا التركيب إلى هذه المفاسد.
4- أن فيها شبهًا ببيع الوفاء، وهو كما -تقدم(28)- حيلة للإقراض وأخذ منفعة زائدة، وبيع الوفاء كما تقدم: البيع بشرط أن البائع متى ما رد الثمن فإن المشتري يعيد إليه البيع.
وهنا فإن تملك البنك للسلعة غير دائم، وإنما متى ما رد العميل رأس المال والربح فإنّ البنك يعيد إليه السلعة(29).
وقد فرق بعض الباحثين(30) في هذه المسألة -والتي تناولها عرضًا- بين كون المشاركة المتناقصة شركة ملك أو شركة عقد.
فإذا كان المقصود بهذه الصيغة الاستثمار في المستغلات، أو في مشروع تجاري، فالظاهر أنها تصبح شركة عقد، ولا تبقى شركة ملك، وفي هذه الحالة: لا يجوز أن يقع الشراء التدريجي لحصة البنك بثمن محدد سابقًا؛ لأنه يستلزم أن يضمن الشريك لشركة العقد رأس المال للشريك الآخر.
أما إذا اعتبرنا الشركة المتناقصة شركة ملك كما هو الظاهر في تمويل المساكن والسيارات، فالذي يظهر أنه يمكن أن يجوز الشراء بثمن محدد سابقًا؛ لأن هذا النوع من الشركة لا يستهدف بها المشاركة في الربح والخسارة.
وأنا أوافقه في الشق الأول عندما تكون الشركة شركة عقد، فإنه لا يجوز اشتراط البنك أن يرد إليه الشريك رأس المال مع نصيبه من الربح.
وأما الشق الآخر، وهو عند ما تكون الشركة شركة ملك؛ فإنّ الذي يظهر لي أنه لا يجوز – أيضاً- تحديد الثمن والربح مسبقًاً؛ لأنّ السلع والعقارات ونحوها تتغير أثمانها وقيمتها، وفي اشتراط البيع بثمن معين في عقد الشركة: ضمان لرأس المال مع الربح، كما أنه يدل على أن العقد ليس المقصود منه الشركة أصلاً، وإنما هو عقد تمويل مع أخذ فائدة عليه، فيدخل في القرض الربوي – والله أعلم – .
يتبين مما تقدم أن المشاركة المتناقصة بصيغة اشتراط عقد البيع بثمن محدد في عقد الشركة لا يجوز؛ لما يؤدي إليه هذا التركيب من المفاسد السابقة.
ولكن إذا شرط البيع دون تحديد الثمن، وإنما شرط البيع بثمن المثل أو بسعر السوق فهل يكون ذلك جائزًا أو لا؟
مثال ذلك: أن يقول أشاركك في كذا بشرط أن أبيعك نصيبي بعد سنة بسعر السوق.
فالذي يظهر: أن هذا التركيب في هذه الحالة يؤدي إلى جهالة الثمن، فتكون من الصور المحرمة.
علمًا بأن هذه المسألة، وهي تعليق البيع على سعر السوق لاحقًا، تختلف عن مسألة البيع بسعر السوق عند إنشاء العقد، والتي أجازها بعض الفقهاء، ويمكن أن تصاغ هذه الصورة بالكيفية السابقة، وهي شرط البيع بسعر السوق، مع جعل الخيار للمشتري أو للعاقدين. ففي هذه الحالة يجوز ذلك وتنتفي الجهالة المؤثرة في العقد(31). والله أعلم.
لكن يبقى ما يؤدي إليه التركيب من (بيع ما ليس عندك) أو (ما لا يملك)، فهو الآن يبيعه قبل أن يملك، وصيغة العقد: أشاركك في كذا على أن أبيعك نصيبي بعد سنة بسعر السوق.
أو تشاركني بكذا على أنّ تبيعني نصيبك بسعر السوق، وهل يمكن تخريج هذه المسألة على المشاركة بشرط البيع بمعنى العقد مع الشرط.
هذه المسألة تحتاج إلى تأمل؛ لأن الإشكال أن عقد البيع لا ينعقد حتى تتم الشركة، والشركة لا تنعقد حتى يتم البيع وهو لم يتملك ما يبيعه بعدُ؟ ويغني عن ذلك إبرام عقد المشاركة مع وعد بالبيع.
ثانيًا: المشاركة مع الوعد بالبيع.
وهذه المسألة لها حالتان:
الحالة الأولى: المشاركة مع الوعد غير الملزم بالبيع.
الحالة الثانية: المشاركة مع الموعد الملزم بالبيع.
أما الحالة الأولى، وهي المشاركة مع الوعد غير الملزم بالبيع كما في الصورة الأولى والثالثة من صور المشاركة المتناقصة.
فيتم عقد المشاركة المتناقصة أولاً، ثم يتلوه عقد البيع بعقد مستقل، بحيث يكون للشريك الحق في بيعها للمؤسسة المالية أو لغيرها، بالسعر الذي يتفق عليه لاحقًا دون إلزام لأحد العاقدين.
فهذه الحالة بهذا التصور جائزة -والله أعلم-.
وكما تقدم فإن العقدين منفصلان لا علاقة لهما ولا ارتباط بالآخر، وعلى ذلك فليسا من قبيل اشتراط عقد في عقد.
وإنما من قبيل اجتماع عقدين في عقد دون شرط.
وبالتأمل في اجتماع عقد البيع مع الشركة فإنه يتبين أنه لا مانع من ذلك، لأنه لا يؤدي إلى محرم، كالربا، والغرر، وليس بين العقدين تضاد أو تنافٍ في الأحكام والآثار، ولا يوجد في هذه المعاملة توسل إلى محرم فتكون جائزة.
وحقيقة هذه الحالة أن الشريك يبيع شريكه الآخر نصيبه، ولا مانع من ذلك شرعًا؛ لأنه يبيعه ما يملكه.
جاء في المغني(32): « وإن اشترى أحد الشريكين حصة شريكه جاز؛ لأنه يشتري ملك غيره ».
وجاء في مجموع فتاوى ابن تيمية(33): « يجوز بيع المشاع باتفاق المسلمين كما مضت بذلك سنة رسول الله _صلى الله عليه وسلم_».
هذا وقد أورد على هذه الحالة إشكالان:
الإشكال الأول:
مشابهة بيع الوفاء، وذلك أن هناك تواطؤاً على أنه متى ما رد لـه رأس ماله في الشركة فإنه يرد إليه المبيع، فيتنازل عن نصيبه متى ما رد إليه العميل رأس ماله، ويستفيد من حصته إلى حين تسديد الشريك الآخر ثمن تلك الحصة(34)، فتكون بذلك مثل بيع الوفاء، والذي ينتفع فيه البائع (المقرض) بالسلعة إلى أن يرد المشتري (المقترض) الثمن.
الإجابة:
وأجيب على ذلك من ثلاثة أوجه(35):
1- أن البائع في (بيع الوفاء) لم يقصد بيعًا في الحقيقة ولم تتوجه إرادته إلى ذلك، وإنما عقد قرضًا بضمان الشيء المبيع، وأمكن المشتري من فائدة المبيع وثماره مقابل انتفاعه بالقرض، فهو قرض مستتر في صورة بيع صوري غير مقصود، أما في المشاركة المتناقصة، فقد توجهت الإرادات حقيقة إلى الاستثمار، فالمصرف يأخذ أموال الناس ليستثمرها في مشاركات شرعية، لا ليقرضها قروضًا ربوية.
المناقشة:
قد يناقش هذا الوجه: بأن المشاركة المتناقصة -أيضاً- قد يقصد منها التمويل لا الاستثمار(36).
الإجابة:
أ- ويجاب بما يأتي: يمكن أن يسلم ذلك في الوعد الملزم، بينما الوعد غير الملزم فالغالب أن يكون القصد منه الاستثمار بصيغة المشاركة.
ب- على التسليم بأنه قد يكون القصد هو التمويل لا الاستثمار، لكن التمويل لا يمنع منه في كل صوره، وإنما إذا جاء بصيغة ليس فيها مخالفة شرعية فإنه جائز، والعقدان هنا منفصلان لا إلزام بترابطهما.
2- أن المصرف يشارك في الغرم والغنم على حد سواء، فهو شريك في الربح والخسارة، وهذا بخلاف طبيعة القروض الربوية التي تقوم على ضمان القرض وفوائده على كل حال، فخالفها، وخالف بيع الوفاء.
3- أنه يوجد شرط في (بيع الوفاء) يلتزم المشتري بمقتضاه أن يرد المبيع عند رد الثمن، وعلى ذلك فإنه يكون مالكًا وغير مالك، فهو مالك بمقتضى العقد، وغير مالك بمقتضى الشرط الذي يلزمه برد المبيع إلى المدين عند سداد الدين.
بينما في المشاركة المتناقصة لا يوجد شرط، وإنما هو وعد غير ملزم في هذه الحالة، والشريك مالك لنصيبه دون شرط يقضي بخلاف ذلك.
الإشكال الثاني:
أورد بعض الباحثين(37) أن المشاركة المتناقصة ما هي إلا نوع من بيع العينة، وذلك لأن هناك تواطؤًا على أن يعيد المشتري بيع الأصل الذي اشتراه إلى نفس البائع المالك الأصلي، وهذه نفس حالة عقد المشاركة المتناقصة فتكون من بيع العينة، إضافة إلى أن المقصود من هذا العقد التمويل، والقرض، من جهات متخصصة في منح الائتمان، عن طريق شراء السلع ثم إعادة بيعها بالأجل، فتكون من باب (بيعتين في بيعة)، و (بيع وسلف)، فتؤول إلى الربا.
المناقشة:
نوقش:
1- أنه لا يسلم أن المشاركة المتناقصة من بيع العينة؛ لأن البنك والعميل يشتريان أصلاً من طرف ثالث، يشتركان فيه، وليس البنك يشتري من العميل، ثم يعيد البيع عليه بالأجل(38).
2- أنه يسلم احتمال أن تؤول صيغة من صيغ المشاركة المتناقصة إلى العينة، مثل أن يشتري البنك من عميلة بالنقد، ثم يعيد عليه البيع بالأجل، ولكن ليس هذا هو التطبيق المنتشر في البنوك الإسلامية(39).
3- أن العينة المحرمة هي التي تكون حيلة على الربا(40).
4- ويمكن أن يناقش أيضاً بأنه يسلم قولـه بالتحريم في حالة اشتراط عقد في عقد، أو الوعد الملزم بثمن معين، ولكن لا يسلم في حالة الوعد الملزم بسعر السوق أو الوعد غير الملزم(41).
وأما الحالة الثانية وهي: المشاركة مع الوعد الملزم بالبيع، فلها صورتان:
أ- المشاركة مع الوعد الملزم بالبيع بثمن محدد.
ب- المشاركة مع الوعد الملزم بالبيع بثمن المثل أو بسعر السوق.
أ – أما المشاركة مع الوعد الملزم بالبيع بثمن محدد، فإنّ الذي يظهر لي أن الوعد الملزم في هذه الحالة يقاس على الشرط، فيكون كالشرط، فيترتب عليه ما يترتب على الشرط من المفاسد في المسألة السابقة، فيكون من العقود المركبة المحرمة.
ومن الضوابط التي ذكرها بعض الباحثين(42): ألا تتضمن المفاهمة أو المواعدات السابقة لعقود البيع المتتالية لحصة المموّل إلى العميل تحديدًا لثمن تلك الحصة الموزعة عليها، وفقًا للآجال المتفق عليها، إذ لو تضمنت ذلك لكانت المواعدة الملزمة على إبرام كل واحد من تلك العقود في حقيقتها بيعاً مضافاً إلى المستقبل في صورة وعد ملزم من الجانبين، وهو غير جائز شرعاً في قول جماهير أهل العلم.
والواجب في المفاهمة والمواعدة أن تكونا على أساس بيع الحصص بالقيمة (ثمن المثل/ سعر السوق) عند إبرام عقد بيع مستقل في أجله، إذ لو حُدِّد ثمن حصص المموّل فيها بما قامت عليه أو بأكثر لأدى ذلك إلى مسألة خفيّة محظورة، وهي ضمان العميل للمموّل رأس مال المشاركة الذي ساهم فيه، بالإضافة إلى ربح أو ريع حصته في العقار أو المشروع المشترك، ولانطوت المشاركة المتناقصة على توسل بعقود ووعود جائزة بمفردها إلى قرض ربوي يترتب على اجتماعها في حقيقة واحدة، وخصوصاً عند اقتران اتفاقية المشاركة المتناقصة بتأمين العميل على محل تلك المشاركة لدى شركات التأمين، كما هو معمول به لدى كثير من المؤسسات المالية الإسلامية.
ومن الضوابط التي ذكرها أيضًا(43):
اشتراك المموّل والعميل في ضمان الخسارة في حال وقوعها بحسب حصصهم في الملك، كيلا تكون هذه العملية التمويلية حيلة للقرض الربوي، حيث لابد فيها من وجود الإرادة الحقيقية للمشاركة من الطرفين، وأن يتحملا جميع ضروب الخسارة والتلف والنقصان مقابل استحقاقهم للأرباح والعوائد إن تحقق شيء من ذلك خلال فترة المشاركة.
ويرى بعض الباحثين(44) أن المشاركة لا يبطلها وعد ملزم للمؤسسة بأن تبيع نصيبها على الشريك إذا دفع قيمة حصتها في رأس المال، بالإضافة للربح المتفق عليه بينهما، فيبيع الشريك نصيبه لشريكه سواء كانت المشاركة المتناقصة شركة أموال أو شركة ملك بينهما.
واستشهد بما جاء في حاشية رد المحتار(45) فيما إذا اشترى أحد الشريكين جميع الدار المشتركة من شريكه قال: علم من هذا ما يقع كثيرًا، وهو أن أحد الشريكين في دار ونحوها يشتري من شريكه جميع الدار بثمن معلوم، فإنه يصح على الأصح بحصة شريكه من الثمن، وهي حادثة الفتوى فلتحفظ ، وأصرح من ذلك في المرابحة في مسألة شراء رب المال من المضارب مع أن الكل ماله. اهـ.
نوقش بما يأتي:
أن تخريجه على الكلام الوارد في حاشية رد المحتار لا يسلم لـه؛ لأن ما في الحاشية يتناول شراء الشريك حصة شريكه من دار مملوكة لهما، لا من دار سيشتريانها، وفرق بين هذا، وذاك(46).
وعلى ذلك فلا يسلم لـه هذا القول؛ لما في ذلك من شبهة القرض الربوي، وغيرها من المفاسد المذكورة سابقًاً في مسألة اشتراط عقد في عقد.
ب- المشاركة مع الوعد الملزم بالبيع بثمن المثل أو بسعر السوق:
وأما الصورة الثانية من الحالة الثانية، وهي المشاركة مع الوعد الملزم بالبيع بثمن المثل، أو بسعر السوق.
فيرى بعض الباحثين(47): أنه تجوز المشاركة المتناقصة مع الوعد الملزم بالبيع بثمن المثل أو بسعر السوق.
ويفهم من كلامهم أنهم يعللون بما يأتي:
1- أن الوعد الملزم ليس عقداً؛ لأنه لا يترتب عليه الدخول في البيع، أو في الشركة، وإنما يترتب عليه تعويض الضرر إذا كان هناك ضرر(48).
المناقشة:
قد يناقش: بأنه وإن سلم أن الوعد الملزم ليس عقدًا، وإنما هو في درجة أقل منه، إلا أنه يترتب عليه بعض آثار العقد، وهو هنا إما أن يبرم العقد بسعر السوق في المستقبل، وهذا فيه غرر، أو أن يعوض ما وقع على المصرف من تكاليف، وهذا فيه ضرر عليه أيضًا.
2- أنه لا يترتب على هذا الالتزام محظور شرعي(49).
المناقشة:
قد يناقش: بأنه يسلم أنه لا يترتب عليه كثير من المحاذير الموجودة في اشتراط عقد في عقد، أو في الوعد الملزم بثمن معين، إلا أنه يترتب عليه الالتزام بالشراء في زمن مستقبل، وهذا فيه جهالة.
3- أنه لا فائدة من صيغة المشاركة المتناقصة إلا بالشرط أو الإلزام، وإلا فإنه قد يتضرر المصرف المموّل(50).
المناقشة:
قد يناقش: بأنه إذا لم تكن الصيغة جائزة شرعاً، فإنه لا يسوغ تجويزها بحجة مصلحة أحد طرفي العقد.
الترجيح:
والذي يبدو لي راجحًا -والله أعلم- عدم جواز هذه الصورة؛ لما فيها من جهالة، خاصة وأنه لا فائدة كبيرة من الوعد الملزم في هذه الحالة إذا كان بسعر السوق، فهو إما أن يشتريها العميل أو أنها تعرض في السوق فتباع، وإن رغب فيها العميل فله حق الشفعة، ولذلك اقترح أن تكون الصيغة بالوعد غير الملزم، أو مع الخيار للعاقدين أو لأحدهما.
ثالثاً: الجمع بين عقدين أو أكثر في عقد من غير شرط.
تقدم أن من صور المشاركة المتناقصة أن يجتمع مع عقد الشركة عقد آخر مثل البيع دون شرط كما في الصورة الأولى والثالثة، أو عقد الإجارة كما في الصورة الرابعة.
وهذه الصور هي من قبيل اجتماع عقدين في عقد دون شرط، وقد تبين فيما سبق جواز اجتماع عقدين في عقد إذا لم يؤد هذا الاجتماع إلى محظور شرعي، ولم يكن بين العقدين تضاد في الأحكام والآثار.
وفي هذه الصور لا يترتب على اجتماع البيع مع الشركة أو الإجارة مع الشركة والبيع محظور شرعي، وليس بينها تضاد في الأحكام والآثار، والله أعلم.
وخلاصة ما تقدم يتبين أنّ التركيب في المشاركة المتناقصة قد يؤدي إلى أثر في الحكم فيؤثر على جواز المشاركة فتكون محرمة مثل اشتراط عقد البيع بسعر محدد في عقد الشركة؛ لما يترتب عليه من شبهة الربا، وجهالة الثمن، وبيع ما لا يملك.
كما أنه يقاس عليه في الحكم الوعد الملزم بثمن محدد، وكذلك الوعد الملزم بسعر السوق، وإن كان لا يعتريه إلا سبب واحد أدى إليه التركيب، هو جهالة الثمن في المستقبل، أما باقي صور المشاركة المتناقصة وهي: المشاركة المتناقصة مع الوعد غير الملزم أو اجتماع عقدين في عقد في المشاركة المتناقصة دون شرط، فإنه يجوز ذلك إذا لم يؤد هذا الاجتماع إلى محظور، ولم يكن بين العقود تضاد في الأحكام والآثار، وقد تقدم أنه لا يترتب على اجتماع الشركة مع البيع والإجارة تضاد في الأحكام والآثار.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
( ) المشاركة مفاعلة من الشركة.
(2) المتناقص من النقص، والنقص خلاف الزيادة.
ينظر: معجم مقاييس اللغة لابن فارس (5/470)، ونقص الشيء نقصًا ونقصانًا وانتقص: ذهب منه شيء بعد تمامه.
ينظر: المصباح المنير للفيومي ص(237)، والقاموس المحيط للفيروز آبادي ص(817).
(3) الموسوعة العلمية والعملية للبنوك الإسلامية (1/28)، وينظر: سلسلة التوعية بأعمال المصارف الإسلامية لبنك دبي الإسلامي (3) ص(23)، وأشكال وأساليب الاستثمار في الفكر الإسلامي للضرير ضمن مجلة البنوك الإسلامية (19/23)، ومشكلة الاستثمار في البنوك الإسلامية للصاوي ص(619)، وأدوات الاستثمار الإسلامي لعز الدين خوجة ص(105)، والاستثمار في الاقتصاد الإسلامي لأميرة مشهور ص(287)، والمعاملات المالية المعاصرة لمحمد شبير ص(292)، والخدمات المصرفية لاستثمار أموال العملاء للشبيلي (4/1158).
(4) تطوير الأعمال المصرفية لسامي حمود ص(426)، بتصرف. وينظر: البنوك الإسلامية للطيار ص(176).
(5) تطوير الأعمال المصرفية لسامي حمود ص(426)، بتصرف. وينظر: البنوك الإسلامية للطيار ص(176).
(6) المشاركة المتناقصة وصورها للشاذلي ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي في جدة، العدد الثالث عشر (2/435)، بتصرف.
(7) المشاركة المتناقصة وأحكامها لنزيه حماد ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي في جدة، العدد الثالث عشر (2/513).
(8) المشاركة المتناقصة طبيعتها وضوابطها الخاصة للعبادي ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي في جدة، العدد الثالث عشر (2/533).
(9) هذه هي الصورة الأولى المذكورة في توصيات وقرارات مؤتمر المصرف الإسلامي الأول بدبي.
ينظر: سلسلة التوعية بأعمال المصارف الإسلامية لبنك دبي الإسلامي ص(24).
(10) ينظر: المشاركة المتناقصة وصورها لعجيل النشمي ضمن مجلة مجمع الفقه الإسلامي في جده، العدد الثالث عشر (2/571).
(1 ) هذه هي الصورة الثالث المذكورة في توصيات وقرارات مؤتمر المصرف الإسلامي الأول بدبي.
ينظر: سلسلة التوعية بأعمال المصارف الإسلامية لبنك دبي الإسلامي (3) ص(25).
( 2) ينظر: المشاركة المتناقصة وصورها لعجيل النشمي، ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي في جدة، العدد الثالث عشر (2/572).
( 3) المشاركة المتناقصة وصورها للشاذلي ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي في جدة، العدد الثالث عشر (2/436).
( 4) هذه هي الصورة الثانية المذكورة في توصيات وقرارات مؤتمر المصرف الإسلامي الأول بدبي.
ينظر: سلسلة التوعية بأعمال المصارف الإسلامية لبنك دبي الإسلامي (3) ص(24).
( 5) ينظر: الموسوعة العلمية والعملية للبنوك الإسلامية (5/325)، بحث الضرير وقد سماها «المضاربة المنتهية بالتمليك»، والمشاركة المتناقصة وصورها لعجيل النشمي ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي في جدة، العدد الثالث عشر (2/573).
( 6) ينظر: بحوث المجمع الفقهي بجدة الدورة الثالثة عشرة، والاقتصاد الإسلامي للسالوس (2/108).
( 7) ينظر: دراسة شرعية لأهم العقود المالية المستحدثة للشنقيطي (1/389).
( 8) ينظر: المرجع السابق، والاقتصاد الإسلامي للسالوس (2/108)، والبنوك الإسلامية للمالقي ص(376)، والخدمات المصرفية للشبيلي (4/1158).
( 9) ينظر: الموسوعة العلمية بحث الضرير (5/325).
(20) ينظر: المشاركة المتناقصة وأحكامها لنزيه حماد ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/518)، وينظر: نماذج لعقود المشاركة المتناقصة في مجلة المجمع، العدد الثالث عشر (2/541-556).
(21) ينظر: دراسة شرعية لأهم العقود المالية المستحدثة للشنقيطي (1/392)، والمصارف الإسلامية بين النظرية والتطبيق للهيتي ص(504-507).
(22) ينظر: أشكال وأساليب الاستثمار للضرير ص(23)، والموسوعة العلمية (5/325)، وقد كيفها سامي حمود كما في التعريف الذي أورده بأنها إجارة.
(23) لنزيه حماد ضمن مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد العاشر (2/509)، وفي العدد الثالث عشر (2/539): « عبارة عن معاقدة واحدة مركبة من أجزاء مترابطة وفقًاً لشروط تحكمها كمعاملة واحدة».
(24) للقري ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد العاشر (2/556).
(25) للعبادي ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/534).
(26) ينظر: أدوات الاستثمار الإسلامي لعز الدين خوجة ص(110)، والمشاركة المتناقصة وصورها للزحيلي ضمن بحوث مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/489)، والمشاركة المتناقصة وأحكامها لنزيه حماد – مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/522)، والمشاركة المتناقصة طبيعتها وضوابطها الخاصة للعبادي مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/539)، والمشاركة المتناقصة وصورها للنشمي مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/57).
(27) المشاركة المتناقصة وصورها لعجيل النشمي ضمن مجلة مجمع الفقه الإسلامي، العدد الثالث عشر (2/575).
(28) ينظر: ص(25) من هذا البحث.
(29) ينظر: مشكلة الاستثمار في البنوك الإسلامية للصاوي ص(625)، ومجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/636).
(30) هو: محمد تقي العثماني ضمن التعقيب والمناقشة في مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر(2/646)، مع العلم بأنه أورد هذا الكلام في مسألة الوعد بأن يعد أحد الشريكين الآخر بشراء حصته بثمن متفق عليه بينهما عند الوعد.
(31) ينظر: تعقيب الضرير ضمن مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثاني عشر (1/657).
(32) لابن قدامة (7/167).
(33) (29/233).
(34) ينظر: مشكلة الاستثمار في البنوك الإسلامية للصاوي ص(625)، والمعاملات المالية لشبير ص(294).
(35) ينظر: المرجعان السابقان.
(36) ينظر: مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، المناقشات، العدد الثالث عشر (2/642، 661).
(37) ينظر: مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة المناقشات، مناقشة حسين كامل فهمي، العدد الثالث عشر
(2/639، 667)، والشركات الحديثة، والشركات القابضة لحسين كامل فهمي ضمن مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، الدورة الرابعة عشرة -لم يطبع أثناء إعداد هذا البحث-
(38) ينظر: مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/643، 659).
(39) ينظر: مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/669).
(40) مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجده، العدد الثالث عشر (2/669).
(41) يفهم من إطلاق كلام الباحث أن الحكم في جميع الحالات خاصة مع الوعد الملزم بثمن معين، ومن ذلك: ما جاء في مجلة المجمع العدد الثالث عشر (2/642): « إن الوعد الذي نلجأ إليه لإجازة عقد المشاركة والمرابحة للآمر بالشراء وغيرهما لهو الدليل القطعي الذي يبحث عنه الإمام الشافعي لتحريم مثل هذه الأنواع من العقود، والاستدلال منه على أنها جميعًا من جنس بيوع العينة »، وفي الشركات الحديثة ص(89): « إن انفصال العقد عن الوعد لا يعفي التعاقد بكامل صورته من شبهة التواطؤ ».
لكن يفهم من كلامه في موضع آخر أن حالة الوعد غير الملزم تجوز لغير البنوك المتخصصة في الائتمان وأن هذا الوعد لا ثمرة منه، فتؤول المسألة إلى الشركة المعروفة ولا حاجة إلى المشاركة المتناقصة.
جاء في الشركات الحديثة ص(92): « أنه في حالة التزام البنوك حرفيًا بجميع الشروط التي تفرضها الهيئة ومنها (عدم جواز إصدار وعد ملزم من عميل البنك، بشراء حصة البنك، وعدم جواز اشتراط إصدار عقد البيع الجديد بالقيمة الاسمية لحصة البنك)، فإن كلا العقدين سيتماثلان تمامًا من حيث الشروط والأركان، بحيث يمكن لأي منهما تحقيق نفس النتائج والأهداف بالكامل التي يؤديها العقد الآخر. ويدعم هذه النتيجة حقيقة أخرى، هي أن عقد الشركة الموروث هو عقد غير لازم، بمعنى أن لكلا الطرفين الحق في التخارج منه وفسخه بعد بدايته بدون حاجة إلى شرط مسبق، حتى لو كان ذلك بعد البداية مباشرة ».
(42) المشاركة المتناقصة وأحكامها لنزيه حماد ضمن مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/522) بتصرف.
(43) المشاركة المتناقصة وأحكامها لنزيه حماد، ضمن مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة، العدد الثالث عشر (2/523) بتصرف.
(44) ينظر: المشاركة المتناقصة وصورها لعجيل النشمي، العدد الثالث عشر (2/569)، والمناقشات
(2/647، 648)، والمعايير الشرعية لهيئة المحاسبة والمراجعة ص(220).
(45) لابن عابدين (5/57)، وفي المغني (5/564).
(46) ينظر: مناقشة صالح المرزوقي ضمن مجلة المجمع، العدد الثالث عشر (2/637).
(47) ينظر: المشاركة المتناقصة وأحكامها لنزيه حماد ضمن مجلة المجمع، العدد الثالث عشر (2/522)، والمناقشات العدد الثالث عشر (2/648)
(48) ينظر: مجلة مجمع الفقه الإسلامي المناقشات، العدد الثالث عشر (2/648).
(49) ينظر: المشاركة المتناقصة وأحكامها لنزيه حماد، مجلة المجمع، العدد الثالث عشر (2/522).
(50) ينظر: مجلة مجمع الفقه الإسلامي المناقشات، العدد الثالث عشر (2/643).