الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على نبينا محمد، أما بعد:
فإن الإنسان مفطور على التملك والبُعْد عن المخاطرة، والمجازفة، لكثير من تعاملاته التجارية، لأجل هذا فإنه أحياناً يُوجد لنفسه بعض الشروط التقييدية في العقد، كي يخرج من معرّة العقد ومقتضاه الأصلي، حتى يعلم أن لزوم العقد واستمراريته من مصلحته ومنفعته.
ولعلّ من أهم تلك العقود التي تمارس في حياتنا اليومية، وعلى نطاق واسع هو عقد التصريف، والمعروف عند كثير من الناس بالبيع على التصريف وإن كانت هذه إحدى صور ذلك العقد؛ لأنها هي الصورة الدارجة، والغالبة لتعاملات الناس بمثل هذا العقد.
وهذا العقد، وإن لم يكن له ذكر في كتب الفقهاء بهذا الاسم، إلا أنهم قد بحثوا عن أحكام صوره المعاصرة، بأسماء، وتعريفات مغايرة لهذا الاسم فأحببت أن أسهم مساهمة متواضعة في بيان التوصيف الفقهي لهذا العقد مع بيان حكم صوره، سائلاً المولى الإعانة والسداد، والتوفيق للصواب والرشاد.
التمهيد:
المبحث الأول: تعريف العقد في اللغة والاصطلاح:
1 – تعريف العقد لغة:
العَقْد في اللغة يُطلق على الأمور الحسية كعقد الحبل، وفي الأمور الحكمية المعنوية كعقد البيع، بمعنى إيجابه، وعقد النكاح بمعنى إحكامه وإبرامه(1).
2 – تعريفه اصطلاحاً:
يطلق العقد في الاصطلاح على معنيين:
أ – المعنى الأول: المعنى العام:
وهو كلُّ التزام تعهد الإنسان بالوفاء به، سواء أكان التزامه في مقابل التزام آخر، كالبيع والنكاح ونحوهما أم لا، كاليمين والنذر ونحوهما(2).
ب – المعنى الثاني: المعنى الخاص:
وللفقهاء تعريفات متقاربة عدة للعقد، كلها تفيد أنه:
ربط بين العاقدين بما صدر منهما من كلام أو ما يقوم مقامه على وجه يظهر أثره في المحل شرعاً، وهذا المعنى الخاص هو المراد في هذا البحث، والله أعلم.
المبحث الثاني: تعريف التصريف في اللغة والاصطلاح:
1 – تعريف التصريف في اللغة:
الصاد والراء والفاء أصل في اللغة يطلق على معان عدة منها:
أ – التقلّب والاحتيال، يقال: تصرّف فلان في الأمر: احتال وتقلَّب فيه.
والتصريف في جميع البياعات: إنفاق الدراهم وترويجها، يقال: فلان يصرف ويصطرف لعياله أي يكتسب لهم، ويتقلّب لهم.
ب التحويل من جهة إلى جهة، ومنه تصريف الرياح أي تحويلها من جهة إلى جهة أخرى، ومنه الصرّاف: الذي يبدّل ويحوّل نقداً بنقد.
ردُّ الشيء عن وجه، يقال: صرفه، يصرفه، صَرْفاً فانصرف، وصارف نفسه عن الشيء: صرفها عنه، وقوله تعالى: {ثُمَّ انْصَرَفُوا} [التوبة: من الآية127] أي رجعوا عن المكان الذي استمعوا فيه(3).
2 – تعريف التصريف في الاصطلاح:
أما الاصطلاح، فلم أقف للفقهاء المتقدمين، ولا للمعاصرين، ولا للباحثين على تعريف اصطلاحي لعقد التصريف، إلا أن المعنى اللغوي لا يكاد يخرج عن المعنى الاصطلاحي في الجملة، ولعلي أذكر تعريفاً للتصريف لعله يكون جامعاً لصور التصريف الأربع، الآتي ذكرها وتفصيلها.
وهو أن يقال: "عقد يتم بمقتضاه، التزام أحد المتعاقدين للآخر، بإتمام الصفقة من عدمها، أو تعليقها على ترويج المعقود عليه، أو تفويضه بالترويج المعقود عليه، أو تفويضه بالترويج بمبلغ معين".
الفصل الأول: التوصيف الفقهي لعقد التصريف:
يراد بالتوصيف الفقهي لعقد التصريف، بيان موقعه من العقود، وهل هو عقد جديد من العقود غير المسماة، أم هو داخل ضمن العقود المسماة التي ذكرها الفقهاء المتقدمون رحمهم الله؟
ومما ينبغي إيضاحه أن بعض العقود المسماة تكون مشتملة على صور كثيرة، استحدثها الناس في تعاملاتهم، ولعل المذهب الحنفي أكثر المذاهب في استحداث العقود ومغايرتها عما يشبهها من العقود المسماة، ومن هذه العقود التي استحدثوها والتي لم يدل على عينها أدلة خاصة: عقد الاستصناع، وبيع الاستجرار، إلا أن هذه التسمية لا ينبغي أن تكون هي المناط للحكم عليها حظراً أو إباحة، على أنها مما أنتجته مدنية العصر على أنه لم يكن له ذكر باسمه عند العلماء المتقدمين وأن الأصل في المعاملات الحل والإباحة. والحق والصواب هو أن بعض هذه التسميات الخاصة لبعض العقود الجديدة لا تعطي حكماً عاماً، بل لا بد من دراسة كل صورة على حدة، وإن كان الحكم يختلف في بعضها بين الحلال والحرام.
ولعل عقد التصريف الذي نحن بصدد تجلية حكمه من ضمن هذه العقود، فعند التتبع لصور عقد التصريف الدارجة في تعامل الناس اليوم يتبيّن أنها لا تخرج عن إحدى الصور الآتية:
المبحث الأول: الصورة الأولى: البيع مع الشرط التقييد المقترن بالعقد.
والمراد بالشرط التقييدي هو ما يضعه الناس بعضهم على بعض في عقودهم، وتصرفاتهم من التزامات زائدة تعدل آثار العقد أو التصرف.
مثاله: أن يبيع أحد المتعاقدين لآخر داراً على أن يسكنها شهراً، أو أن يشتري المشتري حطباً على أن ينقله البائع إلى مكان المشتري، أو يشتري ثوباً على أن يخيطه البائع قميصاً(4)، ويعبَّر عن الشرط التقييدي بالشرط في العقد(5).
وقد عرّفه أهل العلم بتعريفات كثيرة قديمة وحديثة، فمنها:
1 – تعريف بعض الأحناف بقوله: "التزام أمر لم يوجد في أمر قد وجد"(6).
2 – وعرّفه بعض الحنابلة بأنه: "إلزام أحد المتعاقدين الآخر بسبب العقد ماله فيه منفعة"(7)، وفسروا المنفعة بالغرض الصحيح(8).
والمثال على صورة البيع مع الشرط التقييدي المقترن بالعقد: هو أن يتم البيع بين طرفين ويشتري المشتري على أنه إن باع تلك السلعة أو بعضها أو قام بتصريفها، وإلا فله ردّها، أو رد بعضها مما لم يُبَع، أو يقول المشتري: اشتريت السلعة بشرط أنه إنْ صُرِّفت البضاعة ونفق المبيع وإلا رددته.
وهذه الصورة هي غالب تعاملات الناس اليوم في عقد التصريف خاصة في المنتجات التي تستهلك، ويحتاجها الناس يومياً، مثل الألبان الطازجة ومشتقاتها، وكالجرائد والمجلات، وهذه المنتجات وما شابهها يتنافس فيها الباعة تنافساً محموماً، فربما قدّم كثير من أصحاب تلك المنتجات والسلع إلى أصحاب المحلات والمتاجر الكبيرة الوسائلَ التي تحفظ منتجاتهم وتحمل شعاراتهم كالثلاجات ونحوها من غير مقابل مادي يدفعه المشتري صاحب المحل، وسيلةً من وسائل الدعاية والإعلان لهذا المنتج، وطريقةً لجذب الزبائن والعملاء، وربما استتبعها بعض الحوافز التي يقدمها البائعون من أصحاب المنتجات والماركات والعلامات التجارية لصاحب المتجر والمحل، أو للزبائن؛ لترغيبهم في شراء منتجاتهم وتسويقها وعدم إرجاعها إليهم من قِبَل أصحاب المحلات.
المبحث الثاني: الصورة الثانية: البيع مع الشرط التعليقي في المستقبل.
الشرط التعليقي في عقد البيع – ويُعَبَّر عنه عند الفقهاء بتعليق البيع على شرط(9) – هو من صور الإيجاب في عقد البيع، وهو ضد العقد المنجَّز(10).
وقد عرّفه بعض الحنفية بقولهم: "ربط حصول مضمون جملة بحصول مضمون جملة أخرى"(11).
وعرّفه الحجاوي الحنبلي في الإقناع بعبارة أخرى، فقال: "هو ترتيب شيء غير حاصل على شيء حاصل أو غير حاصل"(12).
ويحصل التعليق في عقد التصريف بأحد أمرين:
الأول: بأداة من أدوات الشرط(13)، مثال ذلك: أن يقو المشتري: إن بعتُ السلعة وصرفتها وإلا فلا بيع بيننا.
الثاني: ذكره بعض الأحناف(14) – بدلالة سياق الكلام، كأن يقول البائع للمشتري: البضاعة أو السلع التي لم تُصَرِّفها وتَبِعْها على الغير فهي لي أو هي غير مبيعة.
وثمة فروق بين الصورة الأولى "صورة البيع مع الشرط التقييدي المقترن بالعقد" وصورة البيع مع الشرط التعليقي في العقد، وهذه الفروق نابعة من الفروق بين الشرط والتعليق، أو إن شئت فقل: بين الشرط في البيع وبين تعليق البيع على الشرط.
وأهم هذه الفروق بين الصورتين:
1 – أن تعليق البيع على شرط لا بد فيه من أداة من أدوات الشرط كـ(إن) أو إحدى أخواتها، بخلاف الشرط في البيع فيستخدم فيه "على أن" أو "بشرط أن".
2 – أن البيع المعلّق على شرط لا ينعقد قبل وقوع الشرط المعلق عليه فيكون أصل العقد غير منجز، بل يكون موقوفاً لحين حصول الشرط المعلق عليه، فقول المشتري: إن بعت السلعة وصرفتها وإلا فلا بيع بيننا، قد علّق عقد البيع مع البائع لحين حصول جملة الشرط وهي بيع السلعة وتصريفها.
أما الشرط مع البيع، فإنه يتم ويوجد العقد، وتترتب عليه أحكامه وآثاره منذ صدور صيغته(15).
3 – أن التعليق في البيع لا عمل له في آثار العقد وأحكامه المستقبلية، فمتى تحقق الشرط الذي عُلِّق عليه العقد يصبح العقد حينئذ كأن لم يكن به شرط، وينتج جميع آثاره وأحكامه.
أما الشرط في البيع فإن عمله يكون في آثار العقد وأحكامه، ويكون عمل هذا الشرط إما تقييداً للأحكام والآثار، بعد أن كان العاقد له الحرية في التصرف في المبيع، كما لو شرط البائع سكنى الدار المبيعة شهراً، أو ركوب الدابة إلى مكان معين، وإما أن يكون عمل الشرط توكيداً وتوثيقاً لما يقتضيه العقد من الوفاء بالمعقود عليه كما لو شرط البائع بالثمن المؤجل رهناً أو كفيلاً، أو زيادة بعض الأمور التي لا يقتضيها العقد مثل شراء الحطب بشرط تكسيره(16).
المبحث الثالث: الصورة الثالثة: البيع مع خيار الشرط(17).
ومثال هذه الصورة: أن يتابع المتعاقدان سلعة، على أن يكون للمشتري الخيار في ردها أو رد بعضها، وبعضهم يحدد وقتاً لهذا الخيار أسبوعاً أو أكثر ليقوم بتصريف السلعة أو البضاعة فإن استطاع وإلا ردها.
وبعضهم يحدد وقتاً غير منضبط كأن يقول: اشتريت البضاعة ولي الخيار في رد المبيع أو بعضه إلى نهاية الموسم.
وبعضهم لا يحدد وقتاً ويجعل الخيار بلا مدة معلومة، كأن يقول: اشتريت على أن لي الخيار في رد المبيع أو بعضه.
المبحث الرابع: الصورة الرابعة: التفويض بالبيع بثمن معلوم مع إعطاء المُفَوَّض ما زاد عليه.
ومثال هذه الصورة كأن يقول البائع لبعض أصحاب المحلات: بِعْ هذا المبيع بمائة وما زاد فهو لك(18)، وهذه الصورة من أكثر الصور التي يتعامل بها الناس بعد الصورة الأولى، وتكثر عند الوكلاء الموزعين المعتمدين لعلامة تجارية في منطقة من مناطق العالم، أو لبعض محلات السجّاد بحيث يرغب أصحاب العلامات التجارية تسويق منتجاتهم، فيطلبون من بعض المحلات بيع منتجاتهم بهذه الطريقة.
الفصل الثاني: حكم عقد التصريف:
بالنظر إلى ما سبق عرضه من صور عقد التصريف يتبين أن عقد التصريف يندرج تحته عقدان من العقود المسماة هما: عقد البيع، وعقد الجعالة، ولا يعني هذا أن عقد التصريف مزيج من العقدين أو أنه لا بد من توافرهما معاً لكي يكون العقد تصريفاً، إلا أن هذا العقد بجميع صوره قد أخذ اسماً جديداً تعارف عليه الناس في تعاملهم لم يكن معروفاً عند الفقهاء بهذا الاسم، وعليه فلا يمكن أن يعطى حكماً عاماً دون النظر إلى القواعد الجامعة، والضوابط المستنبطة من الأدلة الشرعية لتلك الصور الدارجة تحت هذا المسمى.
ونحن في هذا المبحث سوف نذكر حكم كل صورة من هذه الصور المذكورة في المبحث السابق مع ذكر خلاف أهل العلم وأدلتهم والمناقشة والترجيح، ولعلنا نبتدئ بالصورة الأولى في المبحث الآتي:
المبحث الأول: حكم البيع مع شرط أنه إن نفق المبيع وإلا فله رده:
هذه الصورة هي الصورة الدارجة في عقد التصريف، وقد اختلف أهل العلم في حكمها على ثلاثة أقوال:
القول الأول: بطلان العقد والشرط، وهذا هو مذهب جمهور الفقهاء فذهب إليه الحنفية(19)، والمالكية في المشهور عنهم، إذا كان مشترط الشرط متمسكاً به، فإن تنازل عن الشرط صح العقد إن كان المعوض قائماً ولم يفت، أما إذا فات المعوض أو هلك فإن العقد يفسد حينئذ، وضابط هذا عندهم هو: أن كل شرط ينافي مقصود العقد، وينافي مقتضاه، فإنه شرط فاسد مفسد للعقد ما دام المشتري متمسكاً بشرطه.
ومسألتنا تدخل في هذا؛ لأن مقتضى العقد عندهم أن المبيع للمشتري ويتحمل تبعته سواء نفق أم لا(20).
وهو مذهب الشافعية(21)، وهو رواية عند الإمام أحمد رحمه الله(22)، وهو مذهب الظاهرية(23).
القول الثاني: صحة العقد دون الشرط، وهذا هو المذهب عند الحنابلة(24)، وهو مذهب الحسن البصري رحمه الله(25)، ومحمد بن أبي ليلى(26)، وأبي ثور(27)، وابن المنذر(28)، ونسبه أبو ثور للشافعي رحمه الله، واستُنكِر عليه(29).
القول الثالث: صحة الشرط والعقد.
وهذا القول هو ظاهر قول أمير المؤمنين عمر بن الخطاب(30) وأمير المؤمنين علي بن أبي طالب(31)، وعبد الله بن مسعود(32) رضي الله عنهم، وشريح القاضي(33)، والشعبي(34) وهو اختيار أبي العباس ابن تيمية في ظاهر قوله(35)، ونسبه إلى الإمام أحمد، وقال: وأصول أحمد المنصوصة عنه أكثرها يجري على هذا القول، وقال أيضاً: "وعلى أكثر نصوصه – يعني الإمام أحمد – يجوز أن يشترط على المشتري فعلاً، أو تركاً في المبيع مما هو مقصود للبائع، أو للمبيع نفسه، وإن كان أكثر متأخري أصحابه لا يجوزون من ذلك إلا العتق وقد يروى ذلك عنه، لكن الأول أكثر كلامه(36) واختاره أيضاً تلميذه ابن القيم رحمه الله(37).
الأدلة:
أولاً: أدلة أصحاب القول الأول القائلين ببطلان العقد والشرط.
1 – أن عائشة رضي الله عنها قالت: "جاءتني بريرة فقالت: كاتبتُ أهلي على تسع أواق في كل عام أوقية، فأعينيني، فقالت إن أحبوا أن أعدّها لهم، ويكون ولاؤك لي فعلت، فذهبت بريرة إلى أهلها، فقالت لهم فأبوا عليها، فجاءت من عندهم ورسول الله جالس فقالت: إني عرضت ذلك عليهم فأبوا إلا أن يكون الولاء لهم، فسمع النبي صلى الله عليه وسلم، فأخبرت عائشة النبي صلى الله عليه وسلم فقال: خذيها واشترطي لهم الولاء، فإنما الولاء لمن أعتق، ففعلت عائشة: ثم قام رسول الله صلى الله عليه وسلم في الناس فحمد الله وأثنى عليه ثم قال: ما بال رجال يشترطون شروطاً، ليست في كتاب الله؟ ما كان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل، وإن كان مائة شرط، قضاء الله أحق، وشرط الله أوثق وإنما الولاء لمن أعتق"، متفق عليه(38).
وجه الدلالة من الحديث: أن أصحاب القول الأول استدلوا بهذا الحديث على بطلان العقود والشرط من وجهين:
الوجه الأول: ما ذهب إليه ابن حزم رحمه الله من أن قوله صلى الله عليه وسلم: "كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل" أي لم ينص عليه في كتاب الله تعالى ولا في سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم، فإن كل ما نص عليه الرسول صلى الله عليه وسلم فهو في كتاب الله تعالى، وقد نص على صحة سبعة شروط فهي الصحيحة وما عداها فهو باطل – ومن ضمنها مسألة اشتراط التصريف – لأنه ليس في كتاب الله(39).
المناقشة: نوقش هذا الوجه والاستدلال بأمور:
1 – أنه مخالف لما عليه الصحابة رضي الله عنهم وأرضاهم، فقد روى البخاري في صحيحه معلقاً بصيغة الجزم قال: وقال ابن عمر – أو عمر -: "كل شرط خالف كتاب الله فهو باطل، وإن اشترط مائة شرط" قال البخاري: "يُقال عن كليهما، عن عمر وابن عمر"(40)، فعمر وابن عمر رضي الله عنهما فسّروا هذا الحديث بما خالف كتاب الله، وليس بما لم يكن موجوداً في كتاب الله تعالى، وبين العبارتين فرق ظاهر.
2 – أن ثمة شروطاً في البيع ليست موجودة في كتاب الله تعالى، ومع ذلك انعقد الاتفاق على صحة البيع مع اشتراطها وعدم بطلانها، ومن هذه الشروط اشتراط التأجيل المقسَّط، أو اشتراط أوصاف في المبيع، ونحو ذلك فلا يبطل بغير خلاف وليس هو موجوداً في كتاب الله.
3 – أن قوله صلى الله عليه وسلم بعد الجملة السابقة: "قضاء الله أحق، وشرط الله أوثق"، إنما كان يناسب إذا كان المشروط يناقض كتاب الله وشرطه، وتحسن المقابلة في العبارة، فالمشروط المخالف لكتاب الله باطل، والحق في قضاء الله وكتابه، وأما إذا كان نفس الشرط والمشروط لم ينص الله على حله، بل سكت عنه، فليس هو مناقضاً لكتاب الله وشرطه حتى يقال: "كتاب الله أحق، وشرط الله أوثق"(41).
في كتاب الله ومنصوصاً عليه، فإنه لا يقتصر في الدلالة على ما أرادوه، واستدلوا عليه، ذلك لأن قوله: "ليس في كتاب الله" إنما يشمل ما ليس في كتاب الله بعمومه، ولا بخصوصه، وقد دل كتاب الله على إباحة الشروط بعموم الآيات الدالة على وجوب الوفاء بالشروط في قوله تعالى: (يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (المائدة: من الآية1)، وقوله تعالى: (وَبِعَهْدِ اللَّهِ أَوْفُوا) (الأنعام: من الآية152)، وغير ذلك من الآيات التي دلّت بعمومها على وجوب الوفاء بما عقده الإنسان والتزم به ورضيه على نفسه(42).
الوجه الثاني: قالوا: إن قوله صلى الله عليه وسلم: "ليس في كتاب الله" أي كل شرط ليس في القرآن ولا في الحديث، ولا في الإجماع، ولا دلّ على صحته القياس المدلول عليه بالسنة أو بالإجماع المدلول عليه بكتاب الله، لأن كل هذه داخلة في كتاب الله وحكمه(43)، قال النووي في هذا الحديث: "إنه صريح في إبطال كل شرط ليس له أصل في كتاب الله تعالى"(44).
ونوقش هذا الاستدلال بما ذكر في الرد الرابع من مناقشة الوجه الأول من أوجه الاستدلال بحديث بريرة.
الدليل الثاني: قال ابن حزم رحمه الله: "ولا يخلو كل شرط اشترط في بيع أو غيره من أحد ثلاثة أوجه، ولا رابع لها، إما إباحة مال لم يجب في العقد(45) وإما إياب عمل(46) وإما المنع من عمل(47) والعمل يكون بالبشرة أو بالمال فقط، وكل ذلك حرام بالنص قال صلى الله عليه وسلم: "إن دماءكم وأموالكم وأعراضكم وأبشاركم عليكم حرام"(48).
وأما المنع من العمل، فإن الله تعالى يقول: (لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ) (التحريم: من الآية1)، فصح بطلان كل شرط جملة إلى شرطاً جاء النص من القرآن أو السنة بإباحته" ا.هـ(49).
المناقشة: ويمكن مناقشة هذا الدليل بأمور:
أ – أما قوله رحمه الله: "إما إباحة مال لم يجب في العقد".
فالجواب: إن كان المراد أنه لم يجب في أصل العقد، وليس هو من ثمراته وتمامه، ومقتضاه فهذا صحيح، القائل بجواز مثل هذا الشرط لا ينفي هذا المعنى.
وإن كان المراد أنه إذا لم يكن واجباً في أصل العقد ومقتضاه، فلا يصح اشتراطه فلا يسلّم لهم ذلك، ولم يأتوا على منع ذلك بدليل قوي يصار إليه.
وأما الاستدلال بقوله صلى الله عليه وسلم: "إن دماءكم وأموالكم وأعراضكم وأبشاركم عليكم حرام.." على تحريم الشروط التي لا يقتضيها العقد فمحل نظر وتأمل، لأن اشتراط المتعاقدين أو أحدهما منفعة مباحة معلومة غير منافية لمقصود العقد وإن كان لا يقتضيها، برضاهما واختيارهما من غير إكراه ولا غصب، ليس بحرام، لأن ذلك خارج بطيب نفس منهما، وقد قال صلى الله عليه وسلم: "لا يحل مال امرئ مسلم، إلا بطيب نفس منه"(50).
ب – وأما قوله رحمه الله: منع المشتري من العمل مثل ما لو انتفع البائع بالمبيع مدة معلومة لا يحل، وأنه داخل في قوله تعالى: (لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ) (التحريم: من الآية1).
فالجواب على هذا من وجوه:
الوجه الأول: أنه ليس في هذا تحريم أو تحليل، إنما هو حبس المبيع عن المشتري ومنعه من الانتفاع مع إبرام الصفقة، وتملكه لها، وهذا قد جاءت به السنة النبوية، وعمل به صحابة النبي صلى الله عليه وسلم والأئمة بعدهم، كما سيأتي بيانه في أدلة القائلين بالجواز، وقد أمرنا باتباع هديهم، واقتفاء أثرهم.
الوجه الثاني: أن مقصود هو وجوب ما لم يكن واجباً ولا حراماً، وعدم الإيجاب ليس نفياً للإيجاب، حتى يكون المشتري مناقضاً للشرع، وكل شرط صحيح فلا بد أن يفيد وجوب ما لم يكن واجباً، فإن المتبايعين يجب لكل منهما على الآخر من الإقباض ما لم يكن واجباً، ويباح أيضاً لكل منهما ما لم يكن مباحاً، ويحرم على كل منهما ما لم يكن حراماً.. وكذلك إذا اشترطت صفة في المبيع، أو رهن، أو اشترطت المرأة زيادة على مهر مثلها، فإنه يجب ويحرم ويباح بهذا الشرط ما لم يكن كذلك(51).
الوجه الثالث: أنه ليس في إلزام المرء نفسه بعقد أو شرط تغيير لما شرعه الله، إلا إذا كان ما التزم به المرء مما منعه الشارع، بأن كان فيه تحليل للحرام أو تحريم للحلال، فالعقود والشروط التي يلتزم بها المرء توجب ما كان مباحاً بدونها، عملاً بقوله تعالى: (يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أُحِلَّتْ لَكُمْ بَهِيمَةُ الْأَنْعَامِ إِلَّا مَا يُتْلَى عَلَيْكُمْ غَيْرَ مُحِلِّي الصَّيْدِ وَأَنْتُمْ حُرُمٌ إِنَّ اللَّهَ يَحْكُمُ مَا يُرِيدُ) (المائدة:1)، ولا تحرم ما كان حلالاً، أو تحلل ما كان حراماً(52).
الدليل الثالث:
1 – ما رواه عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم: "نهى عن بيع وشرط"(83).
2 – ولما رواه عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لا يحل سلف وبيع، ولا بيع ما ليس عندك، ولا ربح ما لم يضمن"(54).
وجه الدلال أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن كل بيع فيه شرط، والنهي يقتضي الفساد، ولا يخرج عن هذا إلا ما دل الشرع على جوازه كالرهن أو الإجماع، أو القياس الصحيح المنضبط، كشرط التأجيل.
قال الطحاوي بعد ما ذكر الحديث الثاني: "قول ذلك: إن هذه الأشياء التي ليست من المبايعات إذا كانت فيها أفسدتها"(55) وأما حديث: "لا شرطان في بيع" فقال الطحاوي رحمه الله: "فالبيع في نفسه شرط، فإذا شرط فيه شرط آخر، كان هذا شرطين في بيع، فهذا هو الشرطان المنهي عنهما عندهم المذكوران في الحديث"(56).
وقال الشيخ زكريا الأنصاري عند ذكره لهذين الحديثين: "وظاهرهما امتناع كل شرط، لكن فهم منهما أن المعنى في ذلك تأدية إلى بقاء عَلَقة بعد العقد قد يثور بسببها نزاع بين العاقدين، وقد يفضي إلى مقصود العقد، فحيث انتفى هذا المعنى صح الشرط وقد ورد في بعض الشروط نصوص بصحتها"(57).
ونوقش: بأن الحديث الأول ضعيف جداً، ولا هو معروف في كتب الحديث المعتمدة وله علتان:
أ – العلة الأولى: في إسناده عبد الله بن أيوب الغربي الضرير، قال فيه الدارقطني: متروك(58).
ب – العلة الثانية: جهالة محمد بن سليمان الذهلي، لم أجد له ترجمة، ولهذا أنكره الإمام أحمد(59)، واستغربه النووي(60)، وقال أبو العباس ابن تيمية رحمه الله: "وقد ذكره جماعة من المصنفين في الفقه، ولا يوجد في شيء من دواوين الحديث، وقد أنكره أحمد وغيره من العلماء، وذكروا أنه لا يعرف، وأن الأحاديث الصحيحة تعارضه" ا.هـ(61).
أما الحديث الثاني: فهو حديث صحيح(62)، وقوله صلى الله عليه وسلم: "ولا شرطان في بيع" دال على خلاف ما ذهبتم إليه من منعكم للشرط الواحد في البيع، قال ابن قدامة رحمه الله: "قيل لأبي عبد الله: إن هؤلاء يكرهون الشرط في البيع، فنفض يده وقال: الشرط الواحد لا بأس به في البيع، إنما نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن شرطين في البيع.
وحديث جابر رضي الله عنه(63) يدل على إباحة الشرط حين باعه جمله وشرط ظهره إلى المدينة(64).
ثم إن تفسير الشرطين المنهي عنهما في الحديث مختلف فيه عند أهل العلم، أقربها أن معنى الشرطين في الحديث هو معنى حديث النهي عن بيعتين في بيعة وهي مسألة العينة(65)، وهذا التفسير هو اختيار ابن تيمية رحمه الله تعالى(66) وتلميذه ابن القيم(67) وعلة المنع هي الحيلة والوصول إلى الربا.
وعلى هذا ليس في الحديث دليل لما استدل به المبطلون لعقد التصريف وشرطه.
الدليل الرابع: ما رواه عبد الرحمن بن عبد الله بن عتبة عن محمد بن عمرو بن الحارث بن أبي ضرار أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه: أعطى امرأة عبد الله بن مسعود جارية من الخُمس، فباعتها من عبد الله بن مسعود بألف درهم، واشترطت عليه خدمتها، فبلغ عمر بن الخطاب فقال له: يا أبا عبد الرحمن اشتريت جارية امرأتك، فاشترطت عليك خدمتها؟ فقال: نعم، فقال: لا تشترها، وفيها مثنوية"(68).
وجه الدلالة: قالوا: إن عمر بن الخطاب رضي الله عنه نهى عن البيع الذي فيه شرط لأحد.
المناقشة:
ونوقش هذا الأثر بأمور:
أولاً: قالوا: إن هذا الأثر ضعيف لعلل ذكرها أهل العلم.
ثانياً: أن الصحيح الثابت عن أمير المؤمنين عمر غير هذا اللفظ الدال على النهي عن الشراء، روى الأثر شعبة بن الحجاج وسفيان الثوري، وغيرهما عن خالد بن سلمة، قال: سمعت محمد بن عمرو بن الحارث يحدث عن زينب امرأة عبد الله بن مسعود أنها باعت عبد الله جارية، واشترطت خدمتها، فذكر ذلك لعمر فقال عمر: "لا تقعنَّ عليها ولأحد فيها شرط"(69) وهذا لفظ الثوري عن خالد بن سلمة ورواية شعبة عنه: "لا يقربنّها، ولأحد فيها مثنوية"(70).
وهذا اللفظ أصح، ومما يقوي ذلك، أن مالك بن أنس رحمه الله روى هذا الأثر في موطئه من طريق الزهري عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة بن مسعود أن عبد الله ابن مسعود رضي الله عنه اشترى جارية من امرأته زينب الثقفية، فاشترطت عليه أنك إن بعتها فهي لي بالثمن الذي تبيعها به، فاستفتى في ذلك عمر بن الخطاب رضي الله عنه فقال له عمر: "لا تقربها، وفيها شرط لأحد"(71).
الدليل الخامس: قالوا: إن البائع لم تطب نفسه بالبيع، إلا بأن يلتزم المشتري شرطه، وعلى ذلك مَلَّكَه ما كان يملكه، ولم يرض بإخراج السلعة من يده إلا بذلك، فإذا لم يُسْلم له شرطه لم يملك عليه ما ابتاعه بطيب نفس منه، فوجب فسخ البيع بينهما، لفساد الشرط الذي يمنع منه المبتاع من التصرف فيما ابتاعه تصرف ذي المِلْك في ملكه(72).
المناقشة: ويكن مناقشة هذا الدليل بأن يقال: لا ريب فيه بيننا أن العاقد لم تطب نفسه بعقد البيع إلا بالتزام العاقد الآخر شرطه.
ولا ريب أيضاً أن العاقد المشروط عليه لا يجوز له التصرف بالمبيع إذا لم يلتزم بالشرط الذي فيه للعاقد الآخر عُلْقة، لأنه يكون قد تصرف بشيء من مال العاقد الآخر، بيد أن قولكم: "فوجب فسخ البيع بينهما، لفساد الشرط الذي يمنع منه المبتاع من التصرف.." استدلال في محل النزاع.
فإنا نقول: إذا لم يكن الشرط مخالفاً لمقصود العقد، ولم يكن مخالفاً لمقصود الشارع مثل أن يحل حراماً أو يحرم حلالاً، فليس هو بباطل، حتى يبطل لأجله البيع ثم إن بطلان الشرط، لا يلزم منه بطلان العقد على الاطراد، كما ذهبتم إليه، بل لا يبطل العقد لبطلان الشرط، إلا إذا كان الشرط مخالفاً لمقصود العقد ويعود على أصل العقد بالإبطال(73).
"لأن العقد إذا كان له مقصود يراد في جميع صوره وشُرط فيه ما ينافي ذلك المقصود فقد جمع بين المتناقضين بين إثبات المقصود ونفيه، فلا يحصل شيء، ومثل هذا الشرط باطل بالاتفاق، بل هو مبطل للعقد عندنا"(74).
الدليل السادس: ولأنه شرط يخالف مقتضى العقد، وليس هو من مصلحته، ولم يُبْنَ على التغليب كشرط العقد، لأن العقد يقتضي إطلاق يد المشتري في التصرف، ووجود شرط في العقد فيه منفعة للمتعاقدين، يمنع الآخر من التصرف، أو يُلْزمه بتصرف معين، ومثل هذا الشرط يناقض وينافي المقصود من العقد، فيبطل ويبطل العقد"(75).
المناقشة:
بما قاله أبو العباس ابن تيمية رحمه الله: "إن العقد له حالان: حال إطلاق، وحال تقييد، ففرق بين العقد المطلق، وبين المعنى المطلق من العقود، فإن قيل: هذا شرط ينافي مقتضى العقد فإن أريد به: ينافي العقد المطلق، فكذلك كل شرط زائد، وهذا لا يضره، وإن أريد ينافي مقتضى العقد المطلق والمقيد: احتاج إلى دليل على ذلك وإنما يصح هذا إذا نافى مقصود العقد(76) كاشتراط الطلاق في النكاح، أو اشتراط الفسخ في العقد، فأما إذا شرط ما يقصد بالعقد لم يناف مقصوده هذا القول هو الصحيح بدلالة الكتاب والسنة والإجماع والاعتبار مع الاستصحاب، وعدم الدليل المنافي"(77).
الدليل السابع: قالوا: إن اشتراط مثل هذا الشرط الذي يحقق منفعة لأحد المتعاقدين، أو للمعقود عليه الآدمي، يعتبر زيادة منفعة مشروطة في العقد، وهي زيادة لا يقابلها عوض في عقد البيع، وكل زيادة لا يقابلها عوض، فإنها تكون ربا، والربا يُفْسد العقد، أو فيها شبهة الربا، وشبهة الربا تفسد البيع كالربا(78).
قال ابن عابدين رحمه الله: "لأن الربا هو الفضل الخالي عن العوض، وحقيقة الشروط الفاسدة، هي زيادة ما لا يقتضيه العقد ولا يلائمه، فيكون فيها فضل خال عن العوض وهو الربا"(79).
المناقشة: ويمكن أن يناقش هذا الدليل بأن يقال: إن الجزء المشروط في العقد، كاشتراط الزيادة على مطلق العقد، أو اشتراط النقص عليه، ليس زيادة لا يقابلها عوض عقد البيع كما ظنه بعض أصحاب القول الأول، لأن هذه الزيادة على مطلق العقد جزء من المعقود عليه، فقدّر فيه هذا الشرط، والمشتري ما بذل ماله للبائع، ودخل في مثل الصفقة إلا بوجود هذا الشرط الذي هو من ضمن المعقود عليه.
ثم إن المعقود عليه ومحل العقد ليس هو فقط العين المعنية المبيعة، فجائز أن يكون المعقود عليه التزاماً كما في عقد الضمان، أو عدم تعرض كما في عقد الصلح ونحو ذلك، فوجود هذا الشرط الزائد على مطلق العقد شرط داخل ضمن المعقود عليه.
ثم إن كون الشرط الذي يحقق منفعة لأحد المتعاقدين أو للمعقود عليه الآدمي، يعد زيادة لا يقابلها عوض، لأنها زيادة ما لا يقتضيها العقد، ولا يلائمه عندهم، محل نظر بيِّن، وهو مصادرة كما يقوله الأصوليون، وهو استدلال بمحل النزاع.
ثم إن اقتصار الزيادة على ما لا يقتضيه العقد وما لا يلائمه يخالف ما مشوا عليه، فإن شرط التأجيل فيه منفعة لأحد المتعاقدين ومصلحة لهما، وليس هو من مقتضى العقد ومع ذلك فهو جائز بالإجماع، فكونه يعد فيه مصلحة للعقد، فكذلك الشروط التي فيها منفعة لأحد المتعاقدين فيها مصلحة لمشترطها.
الدليل الثامن: يمكن أن يُستدل لهذا القول بأن يقال: ولأن شرط المشتري في عقد البيع التصريف، بأنه إن نفق المبيع، وإلا فله رده، شرط يؤدي إلى الجهالة، لأنه لا يُعْلم متى يرد المبيع ومتى يفسخ العقد، وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الغرر(80)، فثبت بذلك أن البيع لو وقع واشترط فيه شرط مجهول، أن البيع يفسد بفساد هذا الشرط(81).
المناقشة: ويمكن مناقشة هذا الدليل:
بأن يقال: لا شك أن الجهالة التي لا تعلم ولا تؤول إلى العلم وتختلف اختلافاً متبايناً تختلف الأعراض باختلافه(82)، من الأسباب المؤدية إلى بطلان العقد(83) بيد أن الجهالة في اشتراط المشتري أنه إن نفغق المبيع، وإلا رده ليست جهالة فاحشة، بل هي جهالة يسيرة مغتفرة، وهي آيلة إلى العلم قريباً، وعامة من يتبايعون على هذا الشرط سواء اشترطوه صراحة أم كان مما اعتادوه في بياعاتهم، إنما يشترطونه بينهم في شراء المعلبات الطازجة، والأعيان التي لها وقت محدد، لا يتعدى عشرين يوماً غالباً، وهذه الجهالة تعد يسيرة يمكن معرفتها في الغالب، وقد أجاز المالكية ورواية عند الحنابلة البيع إلى الحصاد أو الجذاذ(84) وهو اختيار شيخ الإسلام أبي العباس ابن تيمية رحمهم الله جميعا(85).
ثانياً: أدلة أصحاب القول الثاني القائلين بصحة العقد وبطلان الشرط.
استدل أصحاب القول الثاني على بطلان الشرط ببعض أدلة أصحاب القول الأول، إلا أنهم قالوا: كون الشرط فاسداً لا يمنع صحة العقد، واستدلوا لذلك بما يلي:
الدليل الأول: حديث عائشة في قصة شرائها بريرة وقد سبق(86).
وجه الدلالة من الحديث: "أن النبي صلى الله عليه وسلم أبطل الشرط بقوله: "ما بال أقوام يشترطون شروطاً ليست في كتاب الله" وأجاز العتق، بقوله: "واشترطي لهم الولاء، فإنما الولاء لمن أعتق" فلو كان العقد باطلاً لم ينفذ عتقها(87).
المناقشة: نوقش الاستدلال بهذا الحديث من وجوه منها:
الوجه الأول: قالوا: إن زيادة "واشترطي لهم الولاء" تفرد بها هشام بن عروة من بين الرواة، وقد نقل المزني عن الشافعي قوله: "هذا من أشد ما يَغْلط فيه، وإنما جاء به هشام وحده وغيره خالفه، وضعفه، ثم قال المزني رحمه الله: "هذا أولى به، لأنه لا يجوز في صفة النبي صلى الله عليه وسلم في مكانه من الله عز وجل أن ينكر على ناس شرطاً باطلاً، ويأمر أهله بإجابتهم إلى باطل، وهو على أهله في الله أشد وعليه أغلظ(88).
وأجيب على هذا الوجه: بأن هشام بن عروة ثقة حجة حافظ، والحديث متفق على صحته(89)، فلا وجه لرده، ولا علة فيه البتة(90).
الوجه الثاني: قالوا: ليس في الحديث أن اشتراط الولاء والعتق كان مقارناً للعقد، والشأن في اقتران الشروط الفاسدة للعقد، فيحمل الحديث على أنه كان سابقاً للعقد، فيكون الأمر بقوله: "اشترطي مجرد الوعيد، ولا يجب الوفاء به(91).
وأجيب على هذا الوجه: بأن يَبْعُد أن يأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم شخصاً أن يعد مع علمه بأنه لا يفي بذلك الوعد(92).
الوجه الثالث: قالوا: إن تأويل لفظ: "واشترطي لهم" بأن اللام بمعنى "على" كقوله تعالى: (وَإِنْ أَسَأْتُمْ فَلَهَا) (الإسراء: من الآية7)، وقوله تعالى: (لَهُمُ اللَّعْنَةُ) (الرعد: من الآية25) هكذا فسره الشافعي، وهو مشهور من كلام المزني والطحاوي(93) ويكون المعنى: "واشترطي عليهم الولاء".
وأجيب على هذا الوجه: بقول النووي حيث يقول رحمه الله: "إن تأويل اللام بمعنى "على" ها هنا ضعيف؛ لأنه صلى الله عليه وسلم أنكر الاشتراط ولو كانت بمعنى "على" لم ينكره(94) ثم إن تناوب حروف الجر بعضها عن بعض لا بد فيه من قرينة تدل عليه، وإلا فالأصل عدم التناوب(95).
الوجه الرابع: قالوا: إن الأمر في قوله صلى الله عليه وسلم "واشترطي لهم الولاء" بمعنى الوعيد الذي ظاهره الأمر وباطنه النهي كقوله تعالى: (اعْمَلُوا مَا شِئْتُمْ) (فصلت: من الآية40) قال الشافعي رحمه الله: "لما كان من اشترط خلاف ما قضى الله ورسوله عاصياً، وكان من أدب العاصين أن يعطل عليهم شروطهم ليرتدعوا عن ذلك، ويرتدع به غيرهم، كان ذلك من أيسر الأدب"(96).
وأجيب: بأن هذا وإن كان محتملاً في لغة العرب، إلا أنه خارج عن الحقيقة من غير دلالة السياق على المجاز(97).
وثمة وجوه كثيرة(98) إلا أن الأظهر – والله تبارك أعلم – هو أن النبي صلى الله عليه وسلم قد أعلم الناس، بأن اشتراط البائع الولاء باطل واشتهر ذلك، بحيث لا يخفى حتى على أهل بريرة، فلما أرادوا أن يشترطوا ما قد علموا أن هذا الشرط منهي عنه، أطلق الأمر مريداً به التهديد، كقوله تعالى: (وَقُلِ اعْمَلُوا فَسَيَرَى اللَّهُ عَمَلَكُمْ وَرَسُولُهُ) (التوبة: من الآية105) أي فليس بنافعكم، وكان وجود اشتراطهم كعدمه، ويؤيد هذا ما جاء في رواية البخاري: "اشتريها، ودعيهم يشترطون ما شاؤوا"(99).
ويؤيده أيضاً، أنه عليه الصلاة والسلام خطبهم وقال: "ما بال رجال يشترطون شروطاً…" فوبّخهم بهذا القول، مشيراً إلى أنه قد تقدم منه بيان حكم الله بإبطاله، إذ لو لم يتقدم بيان ذلك، لبدأ ببيان الحكم في الخطبة، لا بتوبيخ الفاعل(100).
إلا أن حديث عائشة رضي الله عنها يفيد أن الشرط الفاسد لا يفسد العقد، وهذا لا إشكال إذا لم يكن الشرط يخالف مقصود العقد وموجبه، أو يعود على أصل العقد بالإبطال، لكن من أين لكم أن شرط التصريف في العقد، شرط فاسد؟ فأدلة أصحاب القول الأول، قد تمت مناقشتها، والرد عليها، فلا وجه للقول ببطلان الشرط على الإطلاق.
الدليل الثاني: قالوا: ولأنه عقد ليس من شرط صحته القبض في المجلس، فلم تبطله الشروط الفاسدة، كالشروط الفاسدة في النكاح، يصح العقد معها ويبطل الشرط(101).
المناقشة: ويمكن مناقشة هذا التعليل، بأن يقال: هذا يفيد صحة العقد، مع القول ببطلان الشرط، إلا أن خلافنا، إنما هو في كون شرط التصريف باطلاً أم لا، وأدلة أصحاب القول الأول لا تنهض للقول ببطلان شرط التصريف.
ثالثاً: أدلة القول الثالث القائل بصحة العقد والشرط.
الدليل الأول:
أولاً: الآيات الدالة على وجوب الوفاء بالعهد، فمنها:
أ – (يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (المائدة: من الآية1).
ب – قوله تعالى: (وَإِذَا قُلْتُمْ فَاعْدِلُوا وَلَوْ كَانَ ذَا قُرْبَى وَبِعَهْدِ اللَّهِ أَوْفُوا) (الأنعام: من الآية152).
ثانياً: الآيات والأحاديث الدالة على تحريم الغدر، ونقض العهود والخيانة، والوعيد لمن يفعل ذلك، ومنها:
أ – قوله تعالى: (وَمِنْهُمْ مَنْ عَاهَدَ اللَّهَ لَئِنْ آتَانَا مِنْ فَضْلِهِ لَنَصَّدَّقَنَّ وَلَنَكُونَنَّ مِنَ الصَّالِحِينَ فَلَمَّا آتَاهُمْ مِنْ فَضْلِهِ بَخِلُوا بِهِ وَتَوَلَّوْا وَهُمْ مُعْرِضُونَ فَأَعْقَبَهُمْ نِفَاقاً فِي قُلُوبِهِمْ إِلَى يَوْمِ يَلْقَوْنَهُ بِمَا أَخْلَفُوا اللَّهَ مَا وَعَدُوهُ وَبِمَا كَانُوا يَكَذِبُونَ) (التوبة:75-77).
ب قوله تعالى: (وَأَوْفُوا بِعَهْدِ اللَّهِ إِذَا عَاهَدْتُمْ وَلا تَنْقُضُوا الْأَيْمَانَ بَعْدَ تَوْكِيدِهَا وَقَدْ جَعَلْتُمُ اللَّهَ عَلَيْكُمْ كَفِيلاً إِنَّ اللَّهَ يَعْلَمُ مَا تَفْعَلُونَ) (النحل:91).
ج – وقال صلى الله عليه وسلم: "آية المنافق ثلاث: إذا حدث كذب، وإذا وعد أخلف، وإذا اؤتمن خان"(102).
د – وقال صلى الله عليه وسلم: "قال الله تعالى: ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة: رجل أعطى ثم غدر…"(103).
وجه الدلالة من الآيات والأحاديث.
قالوا: لقد جاءت الآيات والأحاديث بالأمر بالوفاء بالعهد والشروط والمواثيق والعقد، وبأداء الأمانة ورعاية ذلك، والنهي عن الغدر ونقض العهود والخيانة، والتشديد على من يفعل ذلك، ولو كان الأصل فيها الحظر والفساد، – إلا ما أباحه الشرع – لم يجز أن يؤمر بها مطلقاً، ويذم من نقضها وغدر مطلقاً.
وإذا كان جنس الوفاء، ورعاية العهد مأموراً به، علم أن الأصل صحة العقد والشروط، إذ لا معنى للتصحيح إلا ما ترتب عليه أثره، وحصل به مقصوده، ومقصود العقد هو الوفاء به، فإذا كان الشارع قد أمر بمقصود العهود، دل على أن الأصل فيها الصحة والإباحة(104).
الدليل الثاني:
1 – ما جاء في الصحيحين أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إن أحق الشروط أن يوفى ما استحللتم به الفروج"(105).
2 – وعن عبد الرحمن بن غنم قال: "كنت مع عمر بن الخطاب رضي الله عنه، حيث تمس ركبتي ركبته فجاءه رجل، فقال: يا أمير المؤمنين، تزوجت هذه وشرطت لها دارها، وإني أجمع لأمري – أو لشأني – أن أنتقل إلى أرض كذا، وكذا، فقال عمر: لها شرطها، فقال الرجل: هلك الرجال، إذن لا تشاء امرأة أن تطلق زوجها إلا طلقت! فقال عمر رضي الله عنه: المؤمنون على شروطهم، عند مقاطع حقوقهم"(106).
وجه الدلالة من الحديث والأثر: أن الشروط التي لا تخالف نصاً شرعياً يجب مراعاتها، والعمل بموجبها، وما اتفق عليه الطرفان، وقوله: "إن أحق الشروط.." دليل على استحقاق الشروط بالوفاء، وأن شروط النكاح أحق بالوفاء، لأن أمره أحوط، وبابه أضيق، ولا معنى للالتزام بالشروط وإدراجها في العقود، إلا وجوب العمل بمقتضاها، وفسخ العقود عند عدمها(107).
الدليل الثالث: ما رواه مالك وغيره(108): "أن ابن مسعود رضي الله عنه ابتاع جارية من امرأته، واشترطت عليه إن بعتها فهي لي بالثمن الذي تبيعها به، فسأل عبد الله بن مسعود رضي الله عنه ذلك عمر بن الخطاب فقال عمر بن الخطاب: لا تقربها وفيها شرط لأحد".
وجه الدلالة من الأثر:
أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه منع ابن مسعود رضي الله عنه من الوطء، ولم يبطل الشروط ولا البيع، لأن القربان شيء وصحة البيع شيء آخر، وكذا لم يبطل الشرط ويصحح العقد، ولو كان كذلك لما منعه من إتيانها(109).
الدليل الرابع: قالوا: إن العقود والشروط من باب الأفعال العادية، والأصل فيها عدم التحريم، وقوله تعالى: (وَقَدْ فَصَّلَ لَكُمْ مَا حَرَّمَ عَلَيْكُمْ) (الأنعام: من الآية119) عام في الأعيان والأفعال، وإذا لم تكن حراماً لم تكن فاسدة وكانت صحيحة(110).
الدليل الخامس: ليس في الشرع ما يدل على تحريم جنس العقود والشروط إلا ما يثبت حله بعينه، وانتفاء دليل التحريم، دليل على عدم التحريم، فيثبت بالاستصحاب العقلي، فيكون فعلها إما حلالاً، وإما عفواً، كالأعيان التي لم تحرم(111).
الدليل السادس: قالوا: إن الأصل في العقود رضى المتعاقدين، وموجبها هو ما أوجباه على أنفسهما بالتعاقد، لأن الله قال في كتابه العزيز: (يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ وَلا تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ إِنَّ اللَّهَ كَانَ بِكُمْ رَحِيماً) (النساء:29) وقال سبحانه: (وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْساً فَكُلُوهُ هَنِيئاً مَرِيئاً) (النساء:4) فعلق جواز الأكل على طيب النفس تعليق الجزاء بشرطه، فدل على أنه سبب له، وهو حكم معلق على وصف مشتق مناسب فدل على أن ذلك الوصف سبب لذلك الحكم، وإذا كان كذلك، فإذا تراضى المتعاقدان بتجارة، أو طابت نفس المتبرع بتبرع، ثبت بدلالة القرآن، إلا أن يتضمن ما حرمه الله ورسوله، وشرط التصريف مما لم يحرمه الله سبحانه ولا رسوله صلى الله عليه وسلم(112).
الدليل السابع: أن الناس محتاجون إلى مثل هذه البيوع بشروطها، والشارع لا يحرم ما يحتاج الناس إليه من البيع، لأجل نوع من الغرر، بل يبيح ما يحتاج إليه في ذلك كما أباح بيع الثمار قبل بدو صلاحها مبقاة إلى الجذاذ، وإن كان بعض المبيع لم يخلق، وكما أباح أن يشترط المشتري ثمرة النخل المؤبر، وذلك اشتراء قبل بدو صلاحها، لكنه تابع للشجرة، وأباح بيع العرايا بخرصها، فأقام التقدير بالخرص مقام التقدير بالكيل عند الحاجة، مع أن ذلك يدخل في راب الفضل لتحصيل أعظم المصلحتين، بتفويت أدناهما، ودفع أعظم الفسادين، بالتزام أدناهما(113).
الترجيح: وبعد عرض الأقوال ومناقشتها:
يظهر – والله تبارك وتعالى أعلم وأحكم – أن الراجح هو القول الثاني القاضي بصحة العقد والشرط، لكن لا بد من إضافة قيد أراه من الأهمية بمكان، وهو أن يقيد هذا الشرط بزمن معلوم، ومعلومية الزمن تحصل:
1 – إما بالعرف مثل أن يُعتاد على أنه إذا مضى زمن معين زهد فيها الناس ورغبوا عنها مثل المجلات والصحف اليومية، فإذا ذهب ذلك اليوم، فإن الجرائد والصحف لا يحرص الناس عليها، فإذا قال إذا لم تشتر وتنفق، فإن لي الرجوع وأخذ الثمن جاز ذلك، وليس ثمة غرر، ومثله بيع الألبان والأجبان الطازجة ونحوها.
2 – إذا كان الزمن طويلاً يختلف بسببه المعقود عليه اختلافاً متبايناً تختلف الأغراض باختلافه فهذا لا بد فيه من تحديد وقت معين، لأن الشرط بالفسخ من غير تحديد زمن معلوم غرر بيّن، وقد أشار بعض الحنابلة كصاحب كتاب أولي النهى إلى مثل هذا القيد عند كلامه في حكم بيع العربون فقال: "ويتجه صحة هذا الاشتراط في بيع العربون وإجازته إن قيد المتعاقدان ذلك بزمن معين – كـ(إلى شهر من الآن) – وفات ذلك الزمن وإلا يقيداه بزمن، فلا يصح اشتراطه من أصله، لأن البائع أو المؤجر لا يدري إلى متى ينتظر، فالإطلاق لا يناسب، لما يلزم عليه من طول الأمد بلا نهاية، فيترتب عليه من الضرر ما فيه كفاية(117).
ومما دعاني إلى هذا الترجيح أمور، منها:
1 – قوة أدلة أصحاب القول الثالث مع ما ورد على أدلة القولين الآخرين من مناقشة، وبخاصة وأن غالب آثار الصحابة تؤيده.
2 – أن اشتراط الزيادة أو النقص على مطلق العقد، كاشتراط التأجيل، أو العتق جائز عند عامة الفقهاء، فكذلك يجوز الزيادة في الملك المستحق بالعقد والنقص منه كذلك، كاشتراط منفعة للمتعاقدين، أو على ألا يبيع أو يهب أو أنه أحق به بالثمن أو أنه إن نفق المبيع وإلا فله رده.
والتمييز عند بعض أصحاب المذاهب بين العتق وغيره، بما في العتق من الفضل الذي يتشوف إليه الشارع، ضعيف، فإن بعض أنواع التبرعات أفضل منه، فالتبرع به لصلة الرحم المحتاج إليه أفضل من عتقه، لقوله صلى الله عليه وسلم لميمونة زوج النبي صلى الله عليه وسلم حينما أعتقت جاريتها: "لو أعطيتها أخوالك كان أعظم لأجرك"(115) فلو اشترط البائع أو المبتاع نفع قريبه أو الإحسان إليه، فينبغي أن يجوز ذلك، ولا فرق(116).
وإذا جاز بالإجماع استثناء بعض المبيع، فليجوَّز استثناء بعض التصرفات أيضاً(117).
3 – إن الضرر على الناس بتحريم هذه الشروط عليهم، أشد عليهم مما قد يتخوف فيها من تباغض، أو أكل مال بالباطل، لأن الغرر فيها يسير والحاجة إليها ماسة، والحاجة الشديدة يندفع بها يسير الغرر، وبخاصة أن الطرفين في البيع على التصريف ينتفعان بمثل هذا الشرط في البيع، فالبائع يستفيد بترويج سلعته وانتشارها، والمشتري ينتفع بدفع ما يخشى من عدم تصريفه وترويجه، والشريعة جميعها – كما يقول أبو العباس ابن تيمية – مبنية على أن المفسدة المقتضية للتحريم إذا عارضها حاجة راجحة أبيح المحرم، فكيف إذا كانت المفسدة منتفية أو يسيرة جداً؟(118).
4 – يقول أبو العباس ابن تيمية رحمه الله: "وكل من توسع في تحريم ما يعتقده غرراً فإنه لا بد أن يضطر إلى إجازة ما حرمه، فإما أن يخرج عن مذهبه الذي يقلده في هذه المسألة، وإما أن يحتال، وقد رأينا الناس، وبلغتنا أخبارهم، فما رأينا أحداً التزم مذهبه في تحريم هذه المسائل، ولا يمكنه ذلك"(119).
وقال أيضاً: "ومن طرد القياس الذي انعقد في نفسه، غير ناظل إلى ما يعارض علته من المانع الراجح، أفسد كثيراً من أمر الدين، وضاق عليه عقله ودينه(120).
5 – يقول العلامة ابن القيم رحمه الله – وما أجمل ما قال -: "إن للشروط عند الشارع شأناً ليس عند كثير من الفقهاء، فإنهم يلغون شروطاً لم يُلْغها الشارع، ويفسدون بها العقد من غير مفسدة تقتضي فساده، وهم متناقضون فيما يقبل التعليق بالشروط من العقود وما لا يقبله، فليس لهم ضابط مطرد منعكس يقوم عليه دليل، فالصواب الضابط الشرعي الذي دل عليه النص، أن كل شرط خالف حكم الله وكتابه فهو باطل، وما لم يخالف حكمه فهو لازم.
يوضحه أن الالتزام بالشرط كالالتزام بالنذر، والنذر لا يبطل منه إلا ما خالف حكم الله وكتابه، بل الشروط في حقوق العباد أوسع من النذر في حق الله، والالتزام به أوفى من الالتزام بالنذر" ا.هـ(121).
المبحث الثاني: حكم البيع مع الشرط التعليقي في المستقبل.
وهو البيع على شرط مستقبل أو البيع المعلق، وصورتها – كما سبق – أن يقول المشتري: إن بعتُ السلعة وصرّفتها وإلا فلا بيع بيننا.
أو يقول البائع: البضاعة أو السلع التي لم تصرِّفها وتبعها على الغير فهي غير مبيعة أو فهي لي، كما سبق توضحيه في الصورة الثانية من صور عقد التصريف(122).
وقد اختلف الفقهاء رحمه الله في البيع المعلق على قولين:
القول الأول: لا يصح التعليف في عقد البيع وهذا مذهب جماهير الفقهاء من الحنفي(123)، والمالكية(124)، والشافعية(125)، والحنابلة(126)، مع وجود بعض الصور المستثناة عند بعضهم.
القول الثاني: يصح التعليق في عقد البيع، إذا كان في ذلك منفعة للناس، ولم يكن متضمناً ما نهى الله ورسوله صلى الله عليه وسلم عنه.
وقد ذهب إلى هذا القول الإمام أحمد في رواية عنه(127) وقال ابن تيمية رحمه الله: "وذكرنا عن أحمد نفسه: جواز تعليق البيع بشرط، ولم أجد عنه ولا عن قدماء أصحابه نصاً بخلاف ذلك(128)، وهذا هو اختيار ابن تيمية رحمه الله(129) وتلميذه ابن قيم الجوزية(130).
الأدلة:
استدل القائلون بعدم صحة التعليق في عقد البيع بأدلة، أهمها:
الدليل الأول: قالوا: لأن في تعليق العقود على الشرط غرراً ومقامرة من حيث حصوله وعدمه، ومن حيث وقت حصوله، فإن كلاً من المتبايعين لا يدريان – في البيع المعلق – هل يحصل الأمر المعلق عليه، فيتم العقد، أو لا يحصل الأمر المعلق، فقد يحصل في وقت تكون فيه رغبة المشتري أو البائع قد تغيرت(131) وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الملامسة والمنابذة(132) وهو مثل التعليق، لأنه إذا علق البيع على نبذ الثوب ولمسه، فقد علقه على شرط، وهو غير جائز، وإذا باعه قبل نشره، فقد باعه مجهولاً، فيكون غرراً(133).
المناقشة:
ونوقش هذا التعليل والاستدلال بأمور:
أولاً: الجواب على دعوى أن في التعليق غرراً.
أن يقال: إن إطلاق هذه الدعوى محل نظر؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يكون الغرر مبيعاً ونهى عن أن يباع ما هو غرر، كبيع السنين(134)، وحبل الحبلة(135) وبيع الثمرة قبل بدو صلاحها، كما قال صلى الله عليه وسلم: "أرأيت إن منع الله الثمرة، بم يأكل أحدكم مال أخيه؟"(136) وهذا هو الغرر والقمار، وهو المخاطرة التي تتضمن أكل المال بالباطل، لأن المشتري قد يحصل مقصوده بالبيع وقد لا يحصل، مع أن ماله يؤخذ على التقديرين، وأما البيع نفسه فليس فيه غرر، بل هو عقد واقع، لا يسمى غرراً سواء أكان منجزاً أم معلقاً بشرط، لأنه يعقد على شرط معين، فإن وجد الشرط حصل العقد وإلا فلا، وهذا ليس بغرر، لأن الغرر أن يعقد له عقداً يأخذ فيه ماله ويبقي العوض، الذي يطلبه على مخاطرة، فإن لم يحصل كان قد أكل ماله بالباطل، فهذا هو الغرر الذي يدخل بيعه في معنى القمار والميسر، وأما كون العقد جائزاً فيجوز أن يلزم إن وجد شرط لزومه، ويجوز ألا يلزم إن لم يوجد شرط لزومه، فليس هذا مما دخل فيه نهيه صلى الله عليه وسلم عن الغرر، لأن العقد إن حصل شرطه الذي علق العقد عليه حصل، وإن لم يحصل هذا الشرط لم يحصل العقد، فعلى التقديرين لا يكون أحد المتعاقدين قد أكل مال الآخر بالباطل(137).
ثانياً: الجواب عن دعوى أن تحريم بيع الملامسة والمنابذة لأجل التعليق:
أن يقال: إن علة تحريم بيع الملامسة والمنابذة إنما هي الجهالة بصفة المبيع، وهذا غرر بيّن لأن الغرر هو المجهول العاقبة(138)، ألا ترى أننا في بيع الملامسة والمنابذة: إذا أوجبنا البيع قبل رؤية المشتري للمبيع كان هذا مخاطرة وقماراً، فإنه قد يكون جيداً فيرضاه، وقد لا يكون، فإذا التزم به قبل معرفته به كان قماراً وغرراً، ولأجله ورد النهي عنه، وهذا لا يجوزه أحد من الأئمة.
وأما إذا رأيا الثوب وعلما صفته، وقال: إذا نبذتُ هذا الثوب إليك، فهو لك بكذا، كان تعليقاً للبيع على إقباضه له، وهو من جنس بيع المعاطاة فإنه ينعقد بالإعطاء، ولا فرق بين أن يقول: خذ هذا الثوب – الذي علماه – بدرهم، وبين قوله: إن أخذت هذا الثوب – الذي علماه – فهو عليك بدرهم، ولا فرق أيضاً بين قوله: انبذ إليّ هذا الثوب – أو ألقه إليَّ أو اطرحه إليّ، أو سلمه إليّ، أو أعطنيه بدرهم، وبين قوله: إن نبذت هذا الثوب، أو ألقيته، أو طرحته إليّ فهو عليَّ بدرهم – فإذا كانا قد نشرا الثوب وعلماه، ولم يكن في هذا من المقامرة والغرر شيء(139).
وأجيب عن هذه المناقشة: بقولهم: إننا لا نسلم بدعوى أن التعليق ليس فيه غرر، بل إن التعليق قد يوجد فيه غرر، ويؤدي إلى أكل المال بالباطل في حالة وجود العقد، وذلك أن العقد سيوجد في وقت مستقبل، لا يعلم العاقدان كيف يكون فيه حال السلعة، وكم قيمتها، فلو باع شخص سلعة بمائة جنيه بيعاً معلقاً، وعند حصول الأمر المعلق عليه نزل سعر تلك السلعة فأصبح سبعين جنيها، أو زاد فأصبح مائة وثلاثين جنيهاً، ألا يكون أحدهما قد أكل الآخر بالباطل؟ وهل هناك فرق بين هذا البيع، وبيع الثمر قبل بدو صلاحه؟ فكما أن بيع الثمر قبل بدو صلاحه متردد بين أن يوجد – كما توقعه المشتري – وبين ألا يوجد كما لم يتوقعه المشتري، فكذلك البيع المعلق متردد بين أن تكون قيمة السلعة عند وجود العقد كما توقعها المشتري، وبين ألا تكون كما توقعها، فأكل المال بالباطل موجود في البيعين على حد سواء(140).
ويمكن الإجابة عن هذه المناقشة:
بأن يقال: "إننا نسلم بأن التعليق إذا لم يُجعل له زمن يتعارف عليه الناس بالرجوع أو زمن معلوم صراحة إذا كانت المدة طويلة، ربما يكون فيه غرر وتضرر الطرفان وتغيّر المبيع، وحدث أكل لأموال الناس بالباطل، بيد أن أصل التعليق ليس فيه محظور شرعي، وليس فيه غرر، كما في بيع السنين وبيع حبل الحبلة، إلا أنه إذا لم يجعل له زمن معلوم فهو محظور، لأن البائع أو المشتري لا يدريان إلى متى ينتظران، فالإطلاق لا يناسب لما يلزم عليه من طول الأمد بلا نهاية، فيترتب عليه من الضرر ما فيه كفاية(141).
الدليل الثاني: قالوا: ولأن التعليق ينافي عقد البيع، لأن البيع من عقود التمليكات المالية والأصل في هذه العقود، أن يترتب عليها أثرها في الحال، فتنتقل ملكية المبيع من البائع إلى المشتري، وشرط التعليق يمنعه(142).
المناقشة: لقد ناقش أبو العباس ابن تيمية وتلميذه ابن القيم رحمهما الله جميعاً دعوى أن الأصل في عقد البيع التسليم في الحال من أوجه ثلاث – وأنا ذاكر لك ما قاله ابن القيم رحمه الله بنصه مع الترتيب والتنسيق.
الوجه الأول: قال رحمه الله: قولكم: "إن موجَبَ العقد التسليم في الحال". جوابه أن موجب العقد، إما أن يكون ما أوجبه الشارع بالعقد، أو ما أوجبه المتعاقدان مما يسوغ لهما أن يوجباه، وكلاهما منتف في هذا الدعوى، فلا الشارع أوجب أن يكون كل مبيع مستحق التسليم عقيب العقد، ولا العاقدان التزما ذلك، بل تارة يعقدان العقد على هذا الوجه، وتارة يشترطان التأخير، إما في الثمن، وإما في المُثْمن، وقد يكون للبائع غرض صحيح ومصلحة في تأخير التسليم للمبيع، كما كان لجابر رضي الله عنه غرض صحيح في تأخير تسلم بعيره إلى المدينة(143)، فكيف يمنعه الشارع ما فيه مصلحة له ولا ضرر على الآخر فيها؟ إذ قد رضي بها كما رضي رسول الله صلى الله عليه وسلم على جابر بتأخير تسليم البعير، ولو لم ترد السنة بهذا لكان محض القياس يقتضي جوازه"(144).
الوجه الثاني: قال رحمه الله: "اتفق الأئمة على صحة بيع الأمة المزوّدة، وإن كانت منفعة البُضْع للزوج، ولم تدخل في البيع، واتفقوا على جواز تأخير التسليم إذا كان العرف يقتضيه، كما إذا باع مخزناً له فيه متاع كثير لا ينقل في يوم ولا أيام، فلا يجب جمع دواب البلد، ونقله في ساعة واحدة، بل قالوا: هذا مستثنى بالعرف، فيقال: وهذا من أقوى الحجج عليكم، فإن المستثنى بالشرط أقوى من المستثنى بالعرف، كما إنه أوسع من المستثنى بالشرع، فإنه يثبت بالشرط ما لا يثبت بالشرع كما إن الواجب بالنذر أوسع من الواجب بالشرع(145).
الوجه الثالث: قال رحمه الله: "وأيضاً قولكم: إن موجب العقد استحقاق التسليم عقيبه" أتعنون أن هذا موجب العقد المطلق، أو مطلق العقد؟ فإن أردتم الأول فصحيح، وإن أردتم الثاني فممنوع، فإن مطلق العقد ينقسم إلى المطلق والمقيد وموجب العقد المقيد ما قيد فيه، كما أن موجب العقد المقيد بتأجيل الثمن وثبوت خيار الشرط والرهن والضمين هو ما قيد به، وإن كان موجبه عند إطلاقه خلاف ذلك، فموجب العقد المطلق شيء، وموجب العقد المقيد شيء، والقبض في الأعيان والمنافع، كالقبض في الدَّين، والنبي صلى الله عليه وسلم جوّز بيع الثمرة بعد بُدُوِّ الصلاح مستحقة الإبقاء إلى كمال الصلاح، ولم يجعل موجب العقد القبض في الحال، بل القبض المعتاد عند انتهاء صلاحها(146).
الدليل الثالث: قالوا: ولأن التعليق في عقود المعاوضات يترتب عليه عدم تحقق الرضا بالعقد، وذلك أن الرضى إنما يكون مع الجزم، ولا جزم مع التعليق، لأن الشأن في المعلق عليه أن يكون متردداً بين الحصول وعدمه، وإذا كان الأمر كذلك فلا يوجد رضى بأمر ثابت مستقر، والأملاك لا تنتقل بمثل هذا الرضى المتردد(147).
المناقشة: ونوقش هذا الاستدلال بعدم منافاة التعليق للرضا، إذ الرضا موجود في البيع المعلق، لأن المتعاقدين قد رضيا بتوقف حصول عقد البيع على حصول الشرط المعلق عليه، فإذا قال البائع، بعتك هذه السلعة إن رضي زيد وأمكن معرفة وقت ومدة رضى زيد فقد علق البائع رضاه على حصول الشرط وهو رضا زيد، وقد طابت نفس البائع بإخراج ملكه، وطابت نفس المشتري ببذل ماله عند حصول الشرط، والاستطابة فرع عن الرضا قال صلى الله عليه وسلم: "لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه"(148).
(1) ينظر: جامع البيان للطبري 9/451، أحكام القرآن للجصاص 2/294، الجامع لأحكام القرآن للقرطبي 6/23، ط. الكتب العلمية.
(2) ينظر: قاعدة العقود لابن تيمية، ص 95، وذكر قول الإمام أحمد، العقود هي العهود كلها، وهذا ما ذكره المفسرون في تفسير قول الله تعالى: {أوفوا بالعقود} أنها تشمل عقود الأيمان والنكاح وغير ذلك، وراجع أحكام القرآن للشافعي 2/56-66، فقد أطلق العقد على النذر، وأحكام القرآن للجصاص 2/295، وأحكام القرآن للكيا الهراس 3/9، ط. الكتب الحديثة – القاهرة.
(3) ينظر: لسان العرب مادة صرف 9/189-192، المعجم الوسيط، ص 513، القاموس المحيط، ص 11069، أساس البلاغة، ص 353.
(4) ينظر: نظرية الشروط المقترنة بالعقد، لزكي الدين شعبان، ص 29، ونظرية الشرط، د. الشاذلي، ص ص51، والوجيز في أصول الفقه لزيدان، ص 61-62.
(5) ينظر: حاشية الصاوي على الشرح الصغير، لأبي العباس أحمد الصاوي 3/232، البيان للعمراني 5/129، الكافي لابن قدامة 3/57.
(6) ينظر: غمز عيون البصائر للحموي 4/41.
(7) ينظر: منتهى الإرادات في جمع المقنع مع التنقيح وزيادات 286، وكشاف القناع للبهوتي 3/188، وحاشية الروض المربع لابن قاسم 4/392، والمبدع لابن مفلح 4/51.
(8) ينظر: حاشية الروض المربع 4/392.
(9) ينظر: تبين الحقائق للزيلعي 4/131، جواهر الإكليل 1/248، الفروق للقرافي 1/229، المنثور في القواعد للزركشي الشافعي 1/373، المبدع 4/59، حاشية الروض المربع لابن قاسم 4/405.
(10) العقد المنجَز: هو ما كانت صيغة الإيجاب فيه خالية من كل شرط أو قيد، وترتبت عليها الأحكام والآثار في الحال، والعقد المنجَز هو الأصل في جميع العقود مثل أن يقول: (بعتك داري هذه بكذا)، ينظر: أحكام المعاملات الشرعية لعلي الخفيف 220-221، والملكية ونظرية العقد لمحمد أبو زهرة، ص 256.
(11) ينظر: الأشباه والنظائر لابن نجيم ص 436، شرح التلويح على التوضيح 1/120، درر الحكام شرح غرر الأحكام 2/376.
(12) ينظر: الإقناع مع شرح كشاف القناع 5/248.
(13) أدوات الشرط هي: (إن): وتختص بالمشكوك فيه، و(إذا): وتدخل على المعلوم والمشكوك، و(لو): وتدخل على الماضي، وكذا ما تضمنه معنى (إن) مثل (متى)، و(مَن)، و(أي)، و(كلما)، و(متى ما)، و(مهما)، و(كيف)، و(حيث)، و(أين)، و(أنى)، ينظر: الفروق 1/85، وتيسير التحرير 2/120، والتلويح على التوضيح 1/120، وروضة الطالبين 8/128، والمغني 10/443، فواتح الرحموت 1/248، المغني لابن قدامة 10/443.
(14) ينظر: فتح القدير 3/442-449، الفتاوى الهندية 1/420، مجمع الأنهر 1/417.
(15) ينظر: المنثور في القواعد للزركشي 1/270، ونظرية الشرط للشاذلي 55-56، الشرط الجزائي وأثره في العقود المعاصرة ص 82.
(16) ينظر: نظرية الشرط للشاذلي 55-56.
(17) خيار الشرط معناه: ما يشترطه المتعاقدان أو أحدهما في مجلس العقد من الاختيار بين إمضاء العقد أو فسخه.
ينظر: رد المحتار 4/565، منح الجليل شرح مختصر خليل 5/111-112، كشاف القناع 3/202، نيل المآرب في تهذيب شرح عمدة الطالب 3/56.
(18) ينظر: الغرر البهية في شرح البهجة الوردية 3/311.
(19) ينظر: بدائع الصنائع للكاساني 5/165، المبسوط للسرخسي 13/15، تبيين الحقائق للزيلعي 4/58، البحر الرائق لابن نجيم 6/93، فتح القدير لابن الهمام 6/442، تحفة الفقهاء للسمرقندي 2/65، حاشية ابن عابدين 4/121.
(20) ينظر: التاج والإكليل لمختصر خليل للمواق 6/242، حاشية الدسوقي 3/65-66، شرح الخرشي على مختصر خليل 5/81، تحرير الكلام في الالتزام للحطاب ص 327، 345، والقوانين الفقهية لابن جزي ص 262، وفتح العلي المالك لعليش 1/344.
(21) ينظر: الأم 8/185، الغرر البهية للأنصاري 2/426-427، أسنى المطالب 2/31، روضة الطالبين للنووي 3/400، حاشية الجمل 3/74-75، حاشية البيجرمي على المنهج 2/210.
(22) ينظر: الفروع 4/64، الإنصاف 4/351.
(23) ينظر: المحلى لابن حزم 9/404، الإحكام في أصول الأحكام لابن حزم 5/815.
(24) ينظر: المغني 6/132، المسائل الفقهية من كتاب الروايتين والوجهين لأبي يعلى 1/349-350، معونة أولي النهى شرح المنتهى للفتوحي 4/63-64، الإنصاف 4/350-351.
(25) ينظر: المصنف لابن أبي شيبة 11/248.
(26) ينظر: المجموع 9/452.
(27) ينظر: المجموع للنووي 9/452، المغني 6/166.
(28) ينظر: المجموع 9/452، المغني 6/166.
(29) ينظر: البيان للعمراني 5/132، والمجموع للنووي 9/453-454.
(30) ينظر: المصنف لابن أبي شيبة 11/327، وسعيد بن منصور 1/216.
(31) ينظر: المصنف لابن أبي شيبة 11/329.
(32) ينظر: المصنف لابن أبي شيبة 11/250.
(33) ينظر: المصنف لابن أبي شيبة 11/327.
(34) ينظر: المصنف لابن أبي شيبة 11/328.
(35) ينظر: مجموع الفتاوى 29/126-127-132-133، القواعد النورانية 210.
(36) ينظر: القواعد النورانية ص 210، 212، 213، ثم شرح رحمه الله في ذكر نصوص أحمد والروايات عنه، وتقرير القواعد وتحرير الفوائد لابن رجب، تحقيق: مشهور حسن 3/26، والإنصاف، وجعله رواية عن أحمد أيضاً 4/351.
(37) ينظر: إعلام الموقعين 1/344.
(38) أخرجه البخاري في صحيحه في كتاب البيوع، باب إذا اشترط شروطاً في البيع لا تحل الحديث 2023، ومسلم في صحيحه في كتاب العتق، باب إنما الولاء لمن أعتق الحديث 2763، وقد قال النووي في شرحه لمسلم: "واعلم أن في حديث بريرة هذا فوائد، وقواعد كثيرة وقد صنف فيه ابن خزيمة وابن جرير تصنيفين كبيرين"، وقال ابن حجر عقب نقله لكلام النووي: "قلت لم أقف على تصنيف ابن خزيمة ووقفت على كلام ابن جرير من كتابه "تهذيب الآثار" ولخصت منه ما تيسر بعون الله تعالى"، ينظر: شرح مسلم للنووي 10/142، وكذا فتح الباري لابن حجر 5/242.
(39) ينظر: المحلى لابن حزم 7/319-320.
(40) ينظر: صحيح البخاري باب المكاتب، وما لا يحل من الشروط التي تخالف كتاب الله، وفتح الباري 5/443.
(41) ينظر: مجموع الفتاوى لابن تيمية، جمع ابن قاسم 29/247، والقواعد النورانية، ص 230.
(42) ينظر: القواعد النورانية، ص 214، 230.
(43) ينظر: القواعد النورانية، ص 209.
(44) ينظر: شرح صحيح مسلم المسمى المنهاج للنووي 10/142.
(45) مثاله أن يشترط البائع الانتفاع من العين المبيعة مدة محدودة.
(46) مثاله: اشتراط خياطته أو حمله.
(47) مثاله: اشتراط البائع على ألا ينتفع المشتري من المبيع مدة، ونحو ذلك.
(48) أخرجه البخاري في صحيحه كتاب الفتن، باب قول النبي صلى الله عليه وسلم: "لا ترجعوا بعدي كفاراً يضرب بعضكم رقاب بعض" من حديث عبد الرحمن بن أبي بكرة عن أبيه، الحديث 6551.
(49) ينظر: المحلى لابن حزم 7/324.
(50) أخرجه البيهقي في السنن الكبرى، باب من غصب لوحاً فأدخله في سفينة أو بنى عليه جداراً، الحديث 11325.
(51) ينظر: مجموع الفتاوى 29/1148.
(52) ينظر: الغرر وأثره في العقود ص 18.
(53) أخرجه الحاكم في معرفة علوم الحديث، ص 128، والطبراني في الأوسط، مجمع البحرين 3/367، وابن حزم في المحلى 7/324-325، كلهم من طريق عبد الله بن أيوب الغربي الضرير حدثنا محمد بن سليمان الذهلي حدثنا عبد الوارث بن سعيد قال: قدمت مكة، فوجدت بها أبا حنيفة وابن أبي ليلى وابن شبرمة، فسألت أبا حنيفة، قلت: ما تقول في رجل باع بيعاً وشرط شرطاً؟ قال: البيع باطل، والشرط باطل، ثم أتيت ابن أبي ليلى فسألته فقال: البيع جائز والشرط باطل، ثم أتيت ابن شبرمة فسألته فقال: البيع جائز والشرط جائز، فقلت: يا سبحان الله؟ ثلاثة من فقهاء العراق اختلفوا عليّ في مسألة واحدة، فأتيت أبا حنيفة فأخبرته، فقال: لا أدري ما قالا، حدثني عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم "نهى عن بيع وشرط" البيع باطل، والشرط باطل…" وقد جاء نحو هذا الحديث عند أبي يعلى كما في المطالب العالية بزوائد المسانيد الثمانية 2/96، من طريق ليث بن أبي سليم عن عطاء عن عتاب بن أسيد رضي الله عنه قال: لما بعثه رسول الله صلى الله عليه وسلم "نهاه عن سلف وبيع وعن شرط وبيع، وعن بيع ما ليس عندك".
والحديث ضعيف فيه علتان:
أ – الانقطاع بين عطاء وعتاب بن أسيد، والمنقطع من أقسام الضعيف.
ب – ضعف ليث بن أبي سليم، قال الحافظ في هذا الحديث: هذا منقطع بين عطاء وعتاب، مع ضعف ليث بن أبي سليم" ا.هـ.
(54) أخرجه أبو داود في سننه في الرجل يبيع ما ليس عنده، 3504، والترمذي في جامعه، باب ما جاء في كراهية بيع ما ليس عندك 1234، والنسائي في المجتبى باب ما ليس عند البائع 7/288، وابن ماجه في سننه الحديث 2188، والإمام أحمد في مسنده 2/174، 179، 205، والطحاوي في شرح معاني الآثار 4/46-47، والدارقطني 3/75، والبيهقي في السنن الكبرى 5/243، كلهم من هذا الطريق والحديث إسناده حسن، وقال الترمذي هذا حديث حسن صحيح.
(55) ينظر: شرح مشكل الآثار للطحاوي، تحقيق شعيب الأرنؤوط 11/251.
(56) ينظر: شرح معاني الآثار 4/47.
(57) ينظر: شرح البهجة 2/427، ط. الميمنية، المجموع شرح المهذب 9/466.
(58) ينظر: ميزان الاعتدال في نقد الرجال 4/64، والمغني في الضعفاء 1/332، كلاهما للذهبي.
(59) ينظر: المغني لابن قدامة 6/323.
(60) ينظر: المجموع شرح المهذب 9/453.
(61) ينظر: مجموع الفتاوى 29/132.
(62) الحديث صححه الحاكم في المستدرك 2/17، وابن تيمية في الفتاوى الكبرى 6/177، وابن القيم في إعلام الموقعين 3/119.
(63) أخرجه البخاري في صحيحه، باب إذا اشترط البائع ظهر الدابة إلى مكان مسمى جاز، من كتاب الشروط صحيح البخاري 3/248، ومسلم في صحيحه، باب بيع البعير واستثناء ركوبه، من كتاب المساقاة 3/1221.
(64) المغني لابن قدامة 6/322.
(65) ينظر: غريب الحديث لابن قيبة 1/18، الدرر السنية جمع عبد الرحمن ابن قاسم 6/38، وتهذيب السنن لابن القيم 5/106-148.
(66) ينظر: مجموع فتاوى ابن تيمية 28/47، 29/447.
(67) ينظر: إعلام الموقعين 3/119، وتهذيب السنن 5/106، 148، 149.
(68) الحديث أخرجه البيهقي في السنن الكبرى باب من باع حيواناً أو غيره واستثنى منافعه مدة، وقال: ورواه القاسم بن عبد الرحمن مرسلاً، قال: فقال عمر رضي الله عنه: "ليس من مالك ما كان فيه مثنوية لغيرك" وهو حديث ضعيف لإرساله.
(69) أخرجه البيهقي في السنن الكبرى، باب من باع حيواناً أو غيره واستثنى منافعه مدة، من كتاب البيوع 5/236، والطحاوي في شرح معاني الآثار من كتاب البيوع، باب البيع يشترط فيه شرط ليس منه 4/47، وكذا في شرح مشكل الآثار في باب بيان مشكل ما روي عن رسول الله. مما استدل به غير واحد من أهل العلم على جواز بيع الرجل عبده من رجل على أن يعتقه 11/236 كلهم من نفس الطريق.
(70) رواية الثوري عند البيهقي كما في المرجع السابق، ورواية شعبة عند الطحاوي كما في المرجع السابق.
(71) أخرجه مالك في كتاب البيوع، باب ما يفعل في الوليدة إذا بيعت والشروط فيها الحديث 616، وعنه عبد الرزاق في المصنف الحديث 14291، والبيهقي في السنن الكبرى 5/236.
(72) ينظر: الاستذكار لابن عبد البر 19/73.
(73) ينظر: مجموع الفتاوى لابن تيمية ط. الرياض 29/155-156.
(74) ينظر: مجموع الفتاوى لابن تيمية 29/156.
(75) ينظر: المبسوط 13/14، شرح الخرشي على مختصر خليل 5/80، حاشية الصاوي على الشرح الصغير 3/102، البيان في مذهب الإمام الشافعي للعمراني 5/132، المغني 6/171.
(76) ينظر: مجموع الفتاوى 29/155.
(77) ينظر: القواعد النورانية، ص 214.
(78) ينظر: فتح القدير للكمال ابن الهمام 6/446، بدائع الصنائع للكاساني 5/170.
(79) ينظر: حاشية ابن عابدين 5/21.
(80) أخرجه مسلم في صحيحه من كتاب البيوع، باب بطلان بيع الحصاة والبيع الذي فيه غرر، الحديث 2783 من حديث أبي هريرة رضي الله عنه.
(81) ينظر: شرح معاني الآثار للطحاوي 4/48.
(82) ينظر: المنتقى للباجي 5/21، 41/22-42، والقواعد الفقهية لابن جزي، ص 249.
(83) ينظر: المغني لابن قدامة 6/290-291.
(84) ينظر: المدونة 3/196، التاج والإكليل لمختصر خليل 6/00-501، والإنصاف للمرداوي 5/99-100.
(85) ينظر: مجموع الفتاوى لابن تيمية 29/52.
(86) سبق تخريجه.
(87) ينظر: المسائل الفقهية من كتاب الروايتين والوجهين للقاضي أبي يعلى، تحقيق د. عبدالكريم اللاحم 11/350، والشرح الكبير لابن أبي عمر بن قدامة 11/235، ونقل عن ابن المنذر قوله: "خبر بريرة ثابت ولا نعلم خبراً يعارضه، فالقول به يجب" والحاوي الكبير 6/382.
(88) الأم مع مختصر المزني 8/438، ط. دار المعرفة.
(89) سبق تخرجه.
(90) ينظر: فتح الباري لابن حجر 5/238، معالم السنن للخطابي مع سنن أبي داود 4/246-247، مجموع الفتاوى لابن تيمية 29/337، أوجز المسالك إلى موطأ مالك 11/663.
(91) ينظر: فتح الباري 5/240، ونسبه لابن الجوزي رحمه الله، واستبعده، وينظر: أيضاً: شرح معاني الآثار 4/44.
(92) المرجع السابق.
(93) ينظر: شرح معاني الآثار 2/221، معالم السنن للخطابي 4/447، الأم للشافعي 8/438، فتح الباري 5/239.
(94) ينظر: شرح صحيح مسلم 10/140، مجموع الفتاوى لابن تيمية 29/338، وقد أطال في الرد عليه.
(95) ينظر: أوجز المسالك إلى موطأ مالك 11/664.
(96) ينظر: فتح الباري لابن حجر 5/239، ولم أجده في الأم.
(97) ينظر: فتح الباري لابن حجر 5/239، أوجز المسالك إلى موطأ مالك 11/664-665.
(98) ينظر: مجموع الفتاوى لابن تيمية 29/337، وما بعدها، شرح منتهى الإرادات 2/163، فتح الباري 5/239-240، أوجز المسالك إلى موطأ مالك 11/664، شرح معاني الآثار 4/45 وما بعدها، وكذا شرح مشكل الآثار 11/362، شرح مسلم للنووي 10/140.
(99) الحديث أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب العتق، باب إذا قال المكاتب (اشترني، وأعتقني) فاشترك، فتح الباري 5/245، مجموع الفتاوى لابن تيمية 29/239، ونصره ونسبه إلى أحمد، وقال: هذا هو الصواب، فتح الباري 5/239، أوجز المسالك إلى موطأ مالك 11/665.
(100) ينظر: المراجع السابقة.
(101) ينظر: المسائل الفقهية من كتاب الروايتين والوجهين لأبي يعلى، تحقيق د. اللاحم 1/350.
(102)أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب الإيمان، باب علامات المنافق 1/21، ومسلم في صحيحه، كتاب الإيمان، باب بيان خصال المنافق 1/78، من حديث أبي هريرة رضي الله عنه.
(103) أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب البيوع، باب إثم من باع حراً 2/776، من حديث أبي هريرة رضي الله عنه.
(104) ينظر: القواعد النورانية لابن تيمية، ص 219-220، مجموع الفتاوى لابن تيمية 29/145.
(105)أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب الشروط، باب الشروط في المهر عند عقدة النكاح، فتح الباري 5/404، الحديث 2721، وأخرجه مسلم في صحيحه، كتاب النكاح، باب الوفاء بالشروط في النكاح 2/1036، الحديث 1418، كلاهما من حديث عقبة بن عامر رضي الله عنه.
(106)أخرجه البخاري في صحيحه بصيغة الجزم كتاب الشروط، باب الشروط في المهر عند عقدة النكاح ينظر: فتح الباري 5/404، ووصله ابن أبي شيبة في مصنفه 9/156، وكذا سعيد بن منصور في سننه 11/216، من طريق إسماعيل بن عبيد الله بن أبي المهاجر عن عبد الرحمن بن غنيم قال: كنت مع عمر… وإسناده جيد.
(107) ينظر: فتح الباري لابن حجر 9/272، القواعد النورانية، ص 219.
(108) سبق تخريجه.
(109) ينظر: تقرير القواعد وتحرير الفوائد لابن رجب 3/26.
(110) ينظر: مجموع الفتاوى لابن تيمية 29/150، القواعد النورانية ص 222.
(111)ينظر: المراجع السابقة، وينظر: في الاستصحاب كدليل أو حجة: كشف الأسرار للبخاري 3/378، وإرشاد الفحول للشوكاني ص 209.
(112) ينظر: مجموع الفتاوى لابن تيمية 29/155، القواعد النورانية، ص 225.
(113) ينظر: مجموع الفتاوى لابن تيمية 29/227.
(114) مطالب أولي النهى للعلامة لابن النجار 3/78.
(115)أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب الهبة وفضلها والتحريض عليها، باب هبة المرأة لغير زوجها وعتقها إذا كان لها زوج فهو جائز 22/915، وأخرجه مسلم في صحيحه، كتاب الزكاة، باب فضل النفقة والصدقة على الأقربين والزوج والأولاد والوالدين ولو كانوا مشركين 2/694.
(116) ينظر: مجموع الفتاوى لابن تيمية 29/177.
(117) ينظر: القواعد النورانية ص 214.
(118) ينظر: القواعد النورانية ص 155.
(119) القواعد النورانية ص 152.
(120) القواعد النورانية ص 157.
(121) إعلام الموقعين عن رب العالمين 3/302.
(122) سبق تخريجه.
(123)ينظر: المبسوط 13/17، تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق 4/131، فتح القدير 6/447، حاشية ابن عابدين 5/240، مجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر 2/111، الفتاوى الهندية 4/396.
(124)ينظر: الفروق للقرافي 1/228، المقدمات لابن رشد 5/404، 415، مع المدونة، المنتقى للباجي 4/157-158، جواهر الإكليل 1/248.
(125)ينظر: روضة الطالبين 3/446، المهذب 1/354، المنثور في القواعد 11/373-374، الأشباه والنظائر لابن السبكي 1/379، فتح المعين مع شرحه إعانة الطالبين 3/6-7.
(126)ينظر: المغني لابن قدامة 6/507، المبدع 4/59، الإنصاف 4/356، شرح منتهى الإرادات 2/23، كشاف القناع 3/195.
(127) ينظر: الفروع لابن مفلح 4/62، الإنصاف 4/356، المبدع 4/59.
(128) قاعدة في العقود لابن تيمية، تحقيق: محمد حامد الفقي ص 227.
(129) ينظر: العقود ص 227، مجموع الفتاوى 29/346-350، الاختيارات الفقهية ص 218، الفروع 4/62.
(130) ينظر: إعلام الموقعين عن رب العالمين 3/387.
(131) ينظر: البحر الرائق 6/194، حاشية ابن عابدين 5/65، الفروق للقرافي 1/229، المهذب 1/266، الكافي لابن قدامة 2/18، أحكام المعاملات الشرعية للأستاذ علي الخفيف ص 260.
(132)أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب الجنائز، باب بيع المنابذة 2/754، ومسلم في صحيحه، كتاب البيوع، باب إبطال بيع الملامسة والمنابذة 3/1151.
(133) ينظر: الكافي لابن قدامة 2/18.
(134)بيع السِّنين: هو أن يبيع ثمرة نخله لأكثر من سنة، فقد ينبث الثمر وقد لا ينبت، وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عنه، لأنه غرر، وبيع ما لم يُخلق، ينظر: النهاية في غريب الحديث والأثر لابن الأثير 3/414، ومشارق الأنوار للقاضي عياض 2/106-222.
(135)حَبَل الحبلة: بالتحريك، مصدر سمي به المحمول، كما سمي الحمْلَ والمراد بيع ما سوف يحمله الجنين الذي في بطن الناقة على تقدير أنه أنثى، ونهى عنه لمعنيين: أحدهما: أنه غرر، والثاني: أنه بيع شيء لم يخلق بعد، ينظر: النهاية في غريب الحديث والأثر 1/334.
(136)أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب البيوع، باب إذا باع الثمار قبل أن يبدو صلاحها ثم أصابته عاهة فهو من البائع 2/766، ومسلم في صحيحه، كتاب المساقاة، باب وضع الجوائح 3/1190.
(137) من كلام أبي العباس ابن تيمية بتصرف، ينظر: قاعدة في العقود، ص 227-228.
(138) ينظر: في تعريف الغرر الفتاوى الكبرى لابن تيمية 3/257، القواعد النورانية، ص 138، والمبسوط 13/194.
(139) ينظر: قاعدة في العقود لابن تيمية، بتصرف يسير، ص 228-229.
(140) ينظر: الغرر وأثر في العقود، ص 145.
(141) ينظر: مطالب أولي النهى 3/78.
(142) ينظر: حاشية ابن عابدين 5/256-257، المبدع 4/59، شرح منتهى الإرادات 2/33، معونة أولي النهى 4/92.
(143) أخرجه البخاري في صحيحه في كتاب البيوع، باب: شراء الدواب والحمير 2/739، ومسلم في صحيحه كتاب المساقاة، باب بيع البعير واستثناء ركوبه 3/1221.
(144) ينظر: إعلام الموقعين عن رب العالمين 1/10، القياس لابن تيمية، ص 28.
(145) ينظر: إعلام الموقعين عن رب العالمين 1/11.
(146) ينظر: إعلام الموقعين 1/11، مجموع الفتاوى 29/155-156.
(147) ينظر: الفروق للقرافي 1/229، الملكية ونظرية العقد للأستاذ أبي زهرة، ص 253.
(148) سبق تخريجه.